Tribunale vor den Handelsgerichten statt TKC

I. Sicherung eines funktionierenden Wettbewerbs:

1) Die in § 1 TKG enthaltenen Ziele der Regulierung wurden unter anderem mit der Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs auf den Märkten der Telekommunikation definiert. Wesentliche Voraussetzung dafür ist der Schutz vor Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung.

2) Das neue TKG, das in wenigen Tagen vorgestellt werden wird, wird an diesen Grundsätzen festhalten. Im Sinn der neuen EU-Richtlinien wird es den aktuellen Bedürfnissen angepasst werden. Die Konzessionspflicht wird durch eine allgemeine Genehmigung ersetzt werden. Schließlich wird die Definition der Marktbeherrschung der kartellrechtlichen Definition angeglichen werden, die straffe Vorabverpflichtung für Marktbeherrscher ist offenbar nicht mehr vorgesehen. Es wird der Regulierungsbehörde überlassen werden, geeignete Verpflichtungen auszuwählen.

3) Voraussetzung für einen funktionierenden Wettbewerb ist stärker denn je die Erinrichtung kompetenter Tribunale, die sowohl die Deregulierung als auch den fairen Wettbewerb überwachen, mit schnellen Durchsetzungsmittel, wie z.B. Einstweiligen Verfügungen ausgestattet sind und deren Entscheidungen wirksam durchgesetzt werden können.

II. Kritik an der bisherigen Rechtssprechungspraxis:

1) Sanktionsmöglichkeiten fehlen: Dipl.Ing. Romed Karré, Vizepräsident des Verband alternativer Telekomnetzbetreiber (VAT) hat in seinem Referat vor der Ersten Österreichischen Telekom Regulierungs-Enquete am 29. April 2002 die bestehenden Defizite der derzeitigen Regulierung wie folgt aufgelistet:

· keine funktionierende Missbrauchsaufsicht

· keine ausreichenden Sanktionsmöglichkeiten

· jahrelange Verfahrensdauern

· zu wenig Transparenz und Einbindung der alternativen Betreiber

2) Entscheidungen zahnlos:

Die Regulierungsbehörde benötigte für die Durchführungsverfahren auch bisher schon grundsätzlich länger, als gesetzlich vorgesehen und auch wesentlich länger als der Dynamik der Telekommunikationsbranche angemessen ist. Vier Jahre nach Öffnung des Marktes sind lange Vorlauffristen, die zu einer Einigung genützt werden müssen nicht mehr notwendig. Zentrales Thema ist nicht mehr der Marktzutritt sondern die Überwachung des fairen Wettbewerbes. Die TKK ist zwar mit kompetenten Entscheidungsträgern ausgestattet, verfügt aber über keine Sofortmaßnahmen und ihre Entscheidungen sind zahnlos, weil sie nicht effizient durchgesetzt werden können.

3) TA baut Vormachtstellung aus:

Der Marktbeherrscher, die Telekom Austria AG (TA) konnte sich die Exekutionsschwäche zunutzen machen und seine Vormachtstellung am Markt erhalten, ja sogar ausbauen.

4) ADSL-Monopol:

Nach aktuellen Zahlen hält die TA im Zugangsbereich bei einem Marktanteil von mehr als 95%. Die TA hat damit nach wie vor die tatsächliche Verfügungsgewalt über fast den gesamten Zugangsbereich. Anstatt des behaupteten Wegfalls des Zugangsmonopols ist derzeit ein neues Zugangsmonopol im Entstehen, und zwar im Breitbandbereich. Durch die Geschäftspolitik der TA besteht ein ADSL-Monopol, da bei den von der TA angebotenen ADSL-Tarifen für Endkunden ein Wettbewerb kaum möglich ist. Dies liegt daran, dass die TA lediglich in die ADSL-Komponenten investieren muss, während ANBs zusätzlich noch Entbündelungskosten und Kernnetzkosten berücksichtigen müssen. Schließlich hat die TA durch die Verweigerung eines entbündelten Leitungszugangs an Internetprovider und die Dämpfung der von ihr beherrschten Kupferdrahtleitungen Konkurrenz am ADSL-Markt de facto lange verhindert. Damit konnte der Marktbeherrscher die Nutzung von Basisbandtechnologie von Alternativbewerber (ANB) wirksam verzögern. Der Marktanteil der TA bei ADSL-Anschlüssen liegt daher nach ihren eigenen Angaben bei ca. 87%.

5) TA übernimmt KPNQuest-Leitungen:

Soeben erfahren wir über die Medien, dass die TA anstelle von KPNQuest die Internetzugänge verwalten wird. Damit ist ein neuer Monopolbereich geschaffen. Es muß befürchtet werden, dass die TA diese neue Exklusivität in gewohnter Art dazu nutzen wird, um insbesondere auf dem Gebiet des Internets ihre marktbeherrschende Position noch auszubauen.

6) Wettbewerbsvorteil durch rechtswidriges Verzögern:

Laut VAT hat sich die TA mehrfach über Bescheide (z.B. Z 10/00 vom 20.12.2000 über den tariffreien Zugang zu Online-Diensten) hinweggesetzt, die Umsetzung von Bescheiden verweigert, nicht genehmigte Tarife angeboten und ein Standardentbündelungsanbot vorgelegt, das nicht im Einklang mit den europäischen Parlament und dem Rat steht. Schließlich verzögerte bzw. verweigerte die TA trotz bescheidmäßiger Anordnung die Entbündelung und schaffte sich damit zumindestens einen erheblichen Zeitvorteil.( Brief des VAT vom 2.Juli 2001 an die EU-Kommission).

Georg Pölz, Geschäftsführer von T-Mobile formulierte es so:

„Alle Verhandlungen mit der TA sind derzeit von einer Verhaltensweise gekennzeichnet, die darauf abzielt, bestehende Gründe zu verteidigen“.

Telekomschiedsrichter Dr.Heinrich Otruba, konkretisierte:

„Obwohl viele Verfahren noch im Laufen sind, ist meine vorläufige Meinung, dass in 99 % der Fälle die TA rechtlich nicht richtig agiert.“ Und weiters „Was hier passiert, ist ein glatter Verstoß gegen den § 34 des TelekomG. Danach sind marktbeherrschende Unternehmen verpflichtet, Leistungen, die sie am Markt anbieten, in der selben Qualität auch allen Wettbewerbern zur Verfügung zu stellen.“

Die alternativen Mitbewerber fordern daher vom Gesetzgeber staatliche Eingriffe, um einen fairen Wettbewerb zu garantieren.

Romed Karré wörtlich:

„Was wir in die Infrastruktur investieren, müssen wir auch zurückgewinnen“

7) Zeitvorteil entscheidend:

Gerade bei der Einführung von neuen technischen Möglichkeiten ist der zeitliche Vorsprung entscheidend: Rechtzeitig zum Weihnachtsgeschäft 2000 brachte die TA A-Online complete auf den Markt, einen ISDN-Internetzugang zum Pauschalpreis von ATS 599,- pro Monat – ein Angebot, dass es den Usern ermöglicht, ständig online zu sein. Für die TA war dies ein reines Ergänzungsangebot zu ADSL und vor allem im Zusammenhang mit Errichtung eines ISDN-Anschlusses zu sehen. Die Mitbewerber konnten mangels Entbündelung und im Hinblick auf die für ADSL nicht geeigneten gedämpften Kupferdrahtleitungen aber auch wegen der von der TA verrechneten zu hohen Großhandelskosten nicht mithalten und durch mehr als 6 Monate hindurch ADSL ihren Kunden nicht anbieten. Die ISPA versagte damals. Erst die Einbringung einer Klage beim Handelsgericht Wien durch den Provider INODE und der Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung änderte das Verhalten der TA. Dennoch konnte die TA gleich über 30.000 Neukunden in den 6 Monaten akquirieren und von Mitbewerbern abwerben.

8) kein immaterieller Schadenersatz:

Preisdiskriminierung und rechtswidriges Verhalten zahlen sich für den „Monopolisten“ aus: wirksame Schadenersatzregelungen sind dem österreichischen Recht bisher fremd. Der Nachweis eines konkreten Schadens ist in der Regel nicht möglich. Ein Anspruch auf abstrakten Schadenersatz besteht im Telekommunikationsrecht bisher nicht!

III. Welche Entscheidungsträger sind in Telekomagenden tätig?

1. RTR - GmbH

2. Telekom Control Kommission

3. Handelsgerichte

4. Kartellgerichte

5. Schiedsgerichte

6. Amtshaftungsgerichte

IV. Welche Befugnisse haben diese Entscheidungsträger?

1) RTR – GmbH:

Mit dem Inkrafttreten des Komm Austria Gesetztes (KOG) per 1. April 2001 und der damit verbundenen Gründung der Rundfunk- und Telekom Regulierungs GmbH (RTR-GmbH) wurde eine einheitliche Geschäftsstelle der Kommunikationsbehörde Austria (Komm Austria) und der Telekomcontrollkommission geschaffen. Die „neue“ RTR-GmbH erfüllt nun also jene Aufgaben, die früher die Telekom Control GmbH erfüllt hat sowie die Aufgaben der Rundfunkbehörde.

Gemäss § 116 TKG obliegt der RTR-GmbH die Streitschlichtung, soferne über eine Auseinandersetzung nicht die Telekomcontrol Kommission zu entscheiden hat. Das Streitschlichtungsverfahren gem. § 116 sieht keine Durchsetzungsmöglichkeiten vor. Wer einen Lösungsvorschlag durchsetzen will, muß beim Handelsgericht auf Leistung klagen.

Während die RTR-GmbH eine weisungsgebundene Verwaltungsbehörde im Geschäftsbereich des Bundesministeriums für Verkehr, Innovation und Technologie (BMVIT) (vgl. § 6 Abs 1 KOG, BGBl I Nr. 32/2001) ist, handelt es sich bei der TKK um ein weisungsfreies Kollegialorgan (vgl. § 114 TKG) mit richterlichem Einschlag gem. Art 133 Z 4 B-VG.

2) Telekomcontrolkommission

a) Die Aufgaben der TKK:

Darunter fallen gem. §111 TKG unter anderem: -) die Feststellung, welcher Anbieter gemäss § 33 als marktbeherrschend einzustufen ist -) die Festlegung der Bedingungen für die Zusammenschaltung im Streitfall -) die Feststellung über die Nichteinhaltung des Quersubventionsverbotes -) die Festlegung der Bedingungen für die Mitbenutzung im Streitfall und schließlich -) der Widerruf von Konzessionen.

b) Bescheide:

Nach herrschender Meinung handelt es sich bei den Entscheidungen um Bescheide im Sinne des Verwaltungsverfahrensgesetzes.

c) Vollstreckung:

Der große Schwachpunkt der Bescheide der TKK ist es, daß sie nicht wirksam durchgesetzt werden können: Grundsätzlich sind nur rechtskräftige Leistungsbescheide (Handlung, Duldung, Unterlassung) vollstreckbar. Die Exekutionsordnung erachtet Bescheide nur dann als vollstreckbare Exekutionstitel, wenn die Exekution durch gesetzliche Bestimmungen den Gerichten überwiesen wurde. (vgl. § 1 EO Z 10 und Z12) Da eine solche „Überweisung“ weder im TKG noch in anderen Gesetzen für Zusammenschaltungsanordnungen vorgesehen ist, scheidet eine unmittelbare Vollstreckung eines Bescheides der TKK gemäß EO aus.

Dies bedeutet aber, dass – strebt man dennoch eine Vollstreckung nach der EO an – ein eigenes Titelverfahren durchzuführen ist, bei dem das Bestehen des Anspruches erneut nachzuweisen ist. Dies kann einerseits lange dauern und andererseits ist nicht sichergestellt, dass der Betreiber mit seinem Anspruch auch tatsächlich vor Gericht durchdringt. Eine Bindung der Gerichte an Entscheidungen der Regulierungsbehörde besteht nicht.

Entscheidungen der TKK sind daher grundsätzlich nur der Vollstreckung im Allgemeinen Verwaltungsverfahren mit den dort genannten Mittel zugänglich. Bei unvertretbaren Handlungen (z.B. Zusammenschaltungsanordnungen), kommt als Vollstreckungsmittel nach §5 VVG die Verhängung von Zwangsstrafen (Geld oder Haftung) in Betracht. Gemäß §5 Abs3 VVG dürfen die Zwangsmittel in jedem einzelnen Fall den Betrag von € 726,--, nicht übersteigen.

Tatsächlich wurde Exekution bisher auch noch nie geführt!

d) Verwaltungsstrafen:

Der Betroffene kann zudem eine Sachverhaltsdarstellung wegen Verstoßes gegen das TKG. an die zuständige Verwaltungsbehörde (Fernmeldebüro) einbringen:

Gem. §104 Abs2 Z7 TKG begeht derjenige, der einem Bescheid zuwider handelt, eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von bis zu € 7.267,-- zu bestrafen. Gemäß §104 Abs3 Z12 TKG. droht bei Verweigerung des Netzzuganges und der Zusammenschaltung eine Geldstrafe bis zu € 36.336,--.

Das Instrument der Verwaltungsstrafverfahren nach § 104 Abs. 3 Z. 12 TKG ist aus zwei Gründen praktisch wirkungslos:

Zum Einen sind die potentiellen Strafbeträge - auch im internationalen Vergleich – zu gering und üben keine abschreckende Wirkung aus. Zum Anderen betreibt nicht die RTR selbst dieses Verfahren, sondern die Fernmeldebüros und diese handeln ohne Motivation und Zeitdruck. Die Verfahren vor den Fernmeldebüros sind erfahrungsgemäß sehr langwierig. Dazu kommt noch, dass die zu erbringenden Geldstrafen dem Bund und nicht dem Geschädigten zufallen.

e) Konzessionsentzug:

Das einzige wirksame Mittel der TKK wäre der Entzug der Konzession gemäß § 23 TKG wegen gröblicher und wiederholter Pflichtverletzungen. Dieses Mittel wurde bisher nicht eingesetzt; es ist auch nicht sehr realistisch , dass dies in der Zukunft der Fall sein wird, da das Mittel unverhältnismäßig ist.

f) Keine Einstweilige Verfügung bei der Regulierungsbehörde: Was die Möglichkeit der Erlassung einer Einstweiligen Verfügung der Telekom Controll Kommission oder der RTR-GmbH betrifft, so sieht das Telekommunikationsgesetz eine solche Möglichkeit nicht vor.

Die Aufgaben der Telekom Control Kommission sind im §111 TKG erschöpfend aufgezählt, auch die Befugnisse der RTR-GmbH (vormals Telekom Kontrol GmbH) reichen nicht so weit, eine Einstweilige Verfügung auszusprechen .

g) Instanzenzug:

Derzeit ist gegen einen Bescheid der Regulierungsbehörde lediglich eine VfGH- oder VwGH-beschwerde möglich. Beide Gerichtshöfe können nur kassatorisch entscheiden und sind an keine Fristen gebunden.

3) Verfahren vor dem Handelsgericht

a) Wettbewerbsklagen:

Nach anfänglichen Zweifeln hat sich durchgesetzt, dass ungeachtet der Möglichkeit der Antragstellung vor der RTR bzw. der TKK aber auch parallel dazu Wettbewerbsverletzungen vor dem Handelsgericht geltend gemacht werden können. Gemäß § 1 UWG kann es auch sittenwidrig sein, gegen eine andere Norm ( z.B. des TKG) zu verstoßen. Dies ist dann der Fall, wenn der Rechtsmissbrauch zu Wettbewerbszwecken erfolgt.

b) Unterlassungsurteile:

Das Urteilsbegehren lautet auf Unterlassung der Fortsetzung des konkreten unlauteren Verhaltens, kann aber sehr weit gefasst werden, sodaß auch künftige andere gleichartige Rechtsverstöße bei sonstiger Exekution verboten werden können.

c) Leistungsklagen:

Bestehende Forderungen können durch Leistungsklagen exekutionsfähig gemacht werden. Unter anderem können auch Streitschlichtungserkenntnisse der RTR GmbH und Bescheide der TKK eingeklagt werden. Auf diese Weise können so vertragersetzende Bescheide wie z.B. Bescheide über Zusammenschaltung oder den entbündelten Leitungszugang gerichtlich durchgesetzt werden.

d) „Laienrichter“:

Das größte Problem stellt bislang noch die Notwendigkeit einer aufwendigen Sachverhaltsdarstellung für einen Zivilrichter, der über wenig oder kein telekommunikationsspezifisches Fachwissen verfügt. Richter sind nicht annähernd technisch so geschult, wie die Kommissionsmitglieder der TKK. Es steht ihnen auch kein Telekombeirat zur Verfügung. Es stellt daher ein gewisses Risiko dar, statt vor die Kommission ins Handelsgericht zu ziehen. Nicht zu vergessen ist, dass auch die Anwälte ihrerseits in der Regel nicht technisch geschult sind und deshalb wenig Möglichkeit haben, dem Richter den Sachverhalt adäquat zu kommunizieren. Schließlich bedeutet es ein zusätzliches Handicap, dass dem Gericht gegenüber keine Informations- und Offenlegungsverpflichtung besteht, wie dies in § 46 TKG für Verfahren vor der Regulierungsbehörde festgelegt ist.

e) Verfahrensdauer:

Ein weiterer Schwachpunkt des Zivilverfahren ist die lange Verfahrensdauer und die damit verbunden hohen Rechtsanwalts- und Sachverständigenkosten und Gerichtsgebühren.

f) Einstweilige Verfügung:

Der wichtigste Vorteil des Gerichtsvefahrens ist aber die Möglichkeit der Erlassung einer Einstweiligen Verfügung. Diese kann in dringenden Fällen grundsätzlich auch ohne Anhörung des Gegners erlassen werden. Voraussetzung ist allerdings eine klare übersichtliche Sachverhaltsdarstellung, allenfalls untermauert durch ein Privatsachverständigengutachten und die Bescheinigung aller relevanten Sachbehauptungen. Die Einstweilige Verfügung unterbindet sofort wettbewerbs-widriges Verhalten bei Androhung hoher Exekutionsstrafen.

g) Exekution nach 355 EO:

Eine wirksame Waffe ist die Unterlassungsexekution. Wer einem Unterlassungsgebot zuwiderhandelt, muß mit hohen Strafen rechnen. Diese können bis zu 100.000.- € pro Tag erreichen. Ein Fortsetzen des wettbewerbwidrigen Verhaltens kann also teuer zu stehen kommen. Obwohl dies vom Gesetzgeber ausdrücklich nicht gewünscht ist, besteht die Möglichkeit des Abtauschens von Exekutions-Strafbeschlüssen gegen die Bezahlung von „immateriellen Schadenersatz“. Durch eine Impugnationsklage wird die Exekutionsbewilligung aufgehoben. Erhebt der betreibende Gläubiger gegen eine solche Klage „vereinbarungsgemäß" keine Einwendungen, fällt die Strafe weg. Als Gegenleistung zahlt der Verpflichtete den vereinbarten Vergleichsbetrag.

h) Fahrnisexekution, Forderungsexekution:

Die Durchsetzung eines auf Zahlung oder Leistung lautenden Urteils erfolgt mittels Fahrnis-und Forderungsexekution.

4) Kartellgerichtsverfahren

a) Kartellrechtsverletzung:

Jeder Kartellrechtsverstoß, vor allem der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung kann gemäß § 32 Abs.2 TKG ungeachtet der Rechtsansprüche nach dem TKG auch vor dem Kartellgericht geltend gemacht werden, auch wenn dies zu teilweise überlappenden Verfahren führt (vgl auch die sich teilweise überschneidenden Verfahren nach § 35 KartG und dem UWG).

Die Expostkontrolle durch das Kartellgericht in Österreich funktioniert allerdings in der Praxis nicht. Dies zeigen die wenigen vor dem Kartellgericht anhängig gemachten Verfahren. Die Entscheidungsfindung ist langwierig und bedarf zumindestens derzeit noch der Einholung einer Stellungnahme der paritätischen Kommission.

b) Ex post Prüfung nicht attraktiv:

Eine ex-post-Prüfung durch das Kartellgericht ist für die ANB uninteressant, da es im Wettbewerb darum geht, Kunden zu gewinnen und zu halten. Muß das Ende eines langwierigen Kartellgerichtsverfahrens abgewartet werden, haben die Kunden bereits längst zum Monopolisten gewechselt, wenn nur er die angefragten Leistungen effizient erbringen kann.

c) Einstweilige Verfügung:

Auch im Kartellverfahren besteht die Möglichkeit der Erlassung einer Einstweiligen Verfügung. Das Kartellgericht wartet jedoch erfahrungsgemäß auch für die Sofortmaßnahme die Stellungnahme durch die paritätische Kommission ab, sodaß dieses Instrument schon aus diesem Grund nicht zielführend ist.

Darüberhinaus vertritt der OGH die Ansicht, dass ungeachtet dessen, dass das TKG mit dem §41 TKG ein Verfahren geschaffen hat, welches eine Entscheidung in so kurzer Zeit herbeiführt, dass eine einstweilige Verfügung nach dem Kartellgesetz, nur weil es der Bewerber „eilig hat“, an sich unnötig ist.

Eine Ausnahme, das heißt eine kartellrechtlich relevante Zwangslage könnte nur dann vorliegen, wenn bescheinigt wäre, dass der Marktbeherrscher die verschuldete Zeitnot und dadurch entstandene Drucksituation missbräuchlich ausgenützt hat .

5) Staats- und Amtshaftungsverfahren

Schließlich besteht die Möglichkeit eines Staatshaftungs- und /oder Amtshaftungsverfahrens, wenn die TKK oder ein Gericht eine denkunmögliche Rechtsansicht bei seiner Entscheidung vertritt und ein wirksames Rechtsmittel nicht existiert. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rechtsmittelinstanz keine Tatsachen überprüfen kann, wie dies jedenfalls für den VwGH und den VfGH gilt. Dies hat uns hier aber nicht näher zu interessieren.

6) Schiedsverfahren

Ein Schiedsverfahren ist grundsätzlich möglich, wenn ein Schiedsvertrag gem. § 577 ZPO zwischen den Streitteilen abgeschlossen wurde. Im Telekommunikationsbereich gibt es dazu keine Erfahrungen. Ein freiwilliges Unterwerfen des Marktbeherrschers unter ein Schiedsgericht ist auch nicht zu erwarten. Der Versuch der ISPA, ein solches für Domain-Streitigkeiten einzurichten, ist für die hier interessierenden Fragen unbeachtlich. Es bleibt auch noch abzuwarten, wie diese private Initiative mit dem geltenden Gesetz in Einklang gebracht werden soll.

V. FORDERUNG: Immaterieller Schadenersatz

Das TKG selbst enthält keine Schadenersatznormen, es gilt hier also das allgemeine Schadenersatzrecht des ABGB. Dieses kennt jedoch keinen abstrakten Schadensersatz. Es muss jeder Schaden beweisen werden, was den ANB nur selten gelingen kann. Die Vorinvestitionen können nicht als Schaden geltend gemacht werden, da diese Voraussetzung für die Erteilung der Konzession oder der Betriebsaufnahme waren, demnach ohnehin getätigt worden wären.

Ein immaterieller Schadenersatz ist im ABGB nicht vorgesehen. Jede Verzögerung des Verfahrens bringt dem Marktbeherrscher, der vor allem sämtliche Leitungen beherrscht, daher unwiederbringliche finanzielle Vorteile.

VI. FORDERUNG: Einheitliches Tribunal für alle Telekomstreitigkeiten

1) Änderung ist schon lange gefordert worden:

Schon bei den TKG-Novellen in den Jahren 1999 bis 2001 strebten die Marktteilnehmer die Errichtung eines schnelleren und daher zu mehr Rechtssicherheit führende Verfahrens für Entscheidungen der Regulierungsbehörde und die dagegen gerichteten Rechtsmittel an.

2) Jetzt ist eine konkrete Chance für den Wandel: Aus Anlass des neuen Gesetzes gilt es nunmehr, die einschlägigen verfahrensrechtlichen Bestimmungen im österreichischen Recht neu auszugestalten. Dazu zählt die Einrichtung eines einheitlichen wirkungsvollen Verfahrens. Die Diversion der Rechtsprechung hindert eine wirksame Wettbewerbskontrolle. Sogar Barfuß, Bertl und Bonek kommen in ihrem TA-Auftragsgutachten zum Ergebnis:

Die „Doppelgleisigkeit zwischen allgemeiner kartellbehörderlicher Aufsicht und sektorspezifischer Wettbewerbsaufsicht“ ist unbefriedigend.

3) Der Telekommarkt braucht schnelle exequierbare Entscheidungen

a) Der Telekommarkt ist dynamisch:

Der Telekommunikationsmarkt ist von dynamischen Entwicklungen und schnellem Wandel geprägt. Lange Entscheidungszeiten von Behörden und Gerichten sind daher nur sehr schwer mit Investitions- und Geschäftsstrategien in Einklang zu bringen.

b) TKK-Bescheide können wettbewerbswidriges Verhalten nicht unterbinden: Die im TKG vorgesehenen Maßnahmen sind ungeeignet, um den Marktbeherrscher zu zwingen, rechtswidriges Verhalten abzustellen. Begünstigt wird der Marktbeherrscher darüber hinaus noch durch die vorgesehene Mindestverfahrensdauer. Die Regulierungsbehörde, die das technische Know-How hat, um Missbräuche schnell abzustellen, kann weder Sofortmaßnahmen ergreifen noch sind ihre Beschlüsse exekutionsfähig. Die gesetzliche Regelung und der vorgesehene Instanzenzug erfüllen nicht die Voraussetzungen des Art. 6 MRK!

4) Neues Tribunal ist notwendig

Die Forderung lautet daher, dass ein Tribunal eingerichtet wird, dass sowohl über die Möglichkeit der Erlassung Einstweiliger Verfügungen verfügt, als auch Entscheidungen fällt, die der Exekutionsführung nach der EO insbesondere der Unterlassungsexekution im Sinne des § 355 EO zugänglich sind.

5) Tribunale müssen Gerichte sein

a) VfGH fordert Mindestmaß an Rechtsschutz: Bereits im Erk. G 119/86 hat der Verfassungsgerichtshof anlässlich der Aufhebung des § 254 BAO (Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer Berufung gegen Abgabenbescheide) ausdrücklich betont, dass „die Rechtsschutzeinrichtung ... ein bestimmtes Mindestmaß an faktischer Effizienz für den Rechtsschutzwerber aufweisen“ müssen. Diese Rechtsauffassung wurde in zahlreichen Folgeerkenntnissen bestätigt (vgl. dazu z.B. Erk. G 319/91

Im Erk. G 110/87 (Prüfung der Zulässigkeit von EDV-Bescheiden) bezeichnet der Verfassungsgerichtshof die Effektivität des Rechtsschutzes als „ein verfassungs-rechtlich notwendiges Ziel einer Reglementierung verfahrensrechtlicher Behelfe gegen einen Bescheid“; die rechtsstaatlichen Funktionen des Bescheides und der Standard des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtsschutzes dürften durch einschränkende einfachgesetzliche Vorschriften nicht deutlich verringert werden.

Solange ein taugliches Mittel zur Durchsetzung nicht vorliegt, liegt eine gleichheitswidrige Verfassungswidrigkeit vor.

b) Der VfGH verlangt Gerichts-Tribunale: Der VfGH vertritt zunehmend die Meinung, dass die Einrichtung einer Kollegialbehörde im Sinne des Art.133 Z4 B-VG verfassungswidrig ist und Art.6 MRK widerspricht( VfGH 14.10.1987, B267/86. VfGH 11.10.2001. G12/00).

„Von der Möglichkeit der Errichtung von Kollegialbehörden (iSd Art20 Abs2, Art133 Z4 B-VG) als oberste Instanz darf nicht in einem Maß Gebrauch gemacht werden, daß die allgemeine Leitungsbefugnis der obersten Organe und die umfassende Zuständigkeit des VwGH in Frage gestellt würde.“(VfGH v. 14.10.1987 B 267/86 SlgNr. 11500).

Ausnahmen dazu hat der VfGH z. B. im Fall der Austrocontrolkommission deshalb angenommen, weil dort im Vordergrund technische Fragen stehen. Auch in Telekomsachen sind technische Fragen zu beurteilen. Hier ist aber die Frage der Regulierung des Wettbewerbes im Vordergrund, sodaß die Einsetzung von Art.133-Kollegialorgane rechtswidrig war.

c) Art.6 MRK durch Österreich garantiert:

Österreich hat im Zuge des Beitritts zur MRK, bei ihrer Ratifikation und anläßlich ihrer Erhebung in den Verfassungsrang die Garantie des Art6 MRK in bezug auf "zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen" im wesentlichen durch die traditionelle Zuständigkeit der Gerichte (§1 JN) als erfüllt angesehen; es kann dem Gesetzgeber nicht möglich sein, durch Zuweisung von Rechtsstreitigkeiten an Verwaltungsbehörden die Garantie des Art6 Abs1 MRK in beliebigem Umfang unwirksam zu machen.

d) Der VwGH bezweifelt seine eigene Zuständigkeit: Der VwGH bezweifelt grundsätzlich seine eigene Zuständigkeit, da er der Auffassung ist, dass Art.6 MRK eine Rechtsmittelbehörde verlangt, die einem Tribunal entspricht, das heißt, Tatsachen überprüfen kann.

Im Verfahren VwGH 99/12/0198, dem die Geltendmachung von Schadenersatzans-prüchen für öffentlich-rechtlich Bedienstete zugrunde liegt, hat der VwGH eine Vorabentscheidung beim Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften gemäß Art. 234 EG mit folgender Frage vorgelegt:

„Ist Art. 6 der Richtlinie des Rates 76/207/EWG FN)-- dahin auszulegen, dass die darin geforderte Möglichkeit einer gerichtlichen Geltendmachung von Rechten allein durch den österreichischen Verwaltungsgerichtshof im Hinblick auf dessen rechtlich eingeschränkten Befugnisse (nur Kassationsgerichtshof mit mangelnder Tatsachenkognition) nicht ausreichend erfüllt ist“?

e) VwGH entscheidet konsequent nicht über anhängige Telekombeschwerden: Der VwGH ist so überlastet, dass er nicht in der Lage ist, in angemessener Frist in Telekomangelegenheiten zu entscheiden: Obwohl seit TKG-Novelle im Sommer 2000 die Zuständigkeit des VWGH im Gesetz festgeschrieben wurde, ist bis jetzt mit einer Ausnahme noch keine der etwa 80 anhängigen Beschwerden entschieden. Sogar die erste Zusammenschaltungsentscheidung Z 1/97 ist noch immer anhängig.

f) EuGMR verlangt Gerichte:

Die jüngere Judikatur der Straßburger Konventionsorgane (etwa im Urteil Le Compte) geht davon aus, daß ein Gericht im Sinn des Art6 EMRK für eine meritorische Entscheidung zuständig sein muß, wobei sich die Zuständigkeit auf alle Tatsachen- und Rechtsfragen beziehen muß.

g) EuGH fordert wirksamen Schutz:

Auch wenn es Sache der Rechtsordnung jedes Mitgliedstaates ist, zu bestimmen, welches Gericht für die Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten zuständig ist, in denen es um individuelle, auf dem Gemeinschaftsrecht beruhende Rechte geht, sind die Mitgliedstaaten jedoch für den wirksamen Schutz dieser Rechte "in jedem Einzelfall verantwortlich".

VII. FORDERUNG: Das Handelsgericht als Tribunal

Gerichte erfüllen alle Voraussetzungen des Art.6 MRK und des Art.6 der Richtlinie des Rates 76/207/EWG. Gegen Beschlüsse und Urteile sind Rechtsmittel vorgesehen, die sich an Gerichtssenate wenden, die mit allen Überprüfungsbefugnissen ausgestattet sind.

Gegen Gerichtsentscheidungen sind weder Bedenken des VfGH noch der Europäischen Kommission zu erwarten. Der Gesetzgeber vermeidet dadurch künftige Beanstandungen.

Beim Handelsgericht könnten Telekomangelegenheiten bestimmten speziell ausgebildeten Richtern übertragen werden, so wie dies auch heute schon in Marken-oder Urheberrechtsfragen der Fall ist.

Damit wäre für fachlich fundierte Entscheidungen gesorgt, die gerichtlich exequiert werden können. In dringenden Fällen kann eine Einstweilige Verfügung beantragt werden. Schließlich bietet die Unterlassungsexekution gem. § 355 EO ausreichend Sicherheit für ein Entscheidungskonformes Verhalten der Marktteilnehmer.