1. St. Gallner Vergaberechtsforum

Am 3. und 4. Februar 2005 fand das Erste St. Galler Internationale Vergaberechtsforum statt. Unter der Leitung von Carl Baudenbacher, Präsident des EFTA Gerichtshofs, tagte die geistige Elite im europäischen Vergaberecht, um die neuesten Entwicklungen in diesem Rechtsbereich zu diskutieren.

 

Vergaberecht neu

 

Die Ablöse der geltenden Baukoordinierungsrichtlinie, der Lieferkoordinierungsrichtlinie und der Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie (VKR 2004/18/EG) und die neue Sektorenrichtlinie (2004/17/EG-Vergabe im Bereich der Wasser, Energie- und Verkehrsversorgung, sowie der Postdienste) ordnet nicht bloß Vorschriften neu, sondern setzt auch neue Normen, wie den wettbewerblichen Dialog, das dynamische Beschaffungswesen und die elektronische Auktion. Öffentliche Aufträge im Bereich der Telekommunikation werden im Wesentlichen vom Wirkungskreis der VKR ausgenommen.

 

Ziel der beiden Vergaberichtlinien, die bis zum 31.1.2006 in das nationale Recht umgesetzt werden müssen, ist es nach wie vor den Wettbewerb auf dem Gebiet der öffentlichen Aufträge sicherzustellen. Durch die Koordinierung der einzelstaatlichen Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge sollen die Grundfreiheiten verwirklicht und eine tatsächliche Öffnung geschlossener Märkte erreicht werden. Damit erweist sich das Vergaberecht nachhaltig als Teilgebiet des gesamten Wettbewerbs Darüber hinaus sind auch außerwettbewerbliche Ziele wie der Umweltschutz und soziale Aspekte Gegenstand des Vergaberechts.

 

Zentrales Thema der Vorträge und der Diskussion war der wettbewerbliche Dialog (Art. 29 VKR), die Gestaltung technischer Spezifikationen (Art. 23), das dynamische Beschaffungswesen (Art. 33) und umwelt- und sozialpolitische Aspekte im Vergabewesen.

 

Wettbewerblicher Dialog

 

Der Chefsyndikus der deutschen Bahn AG Margret Suckale referierte die Bedeutung des wettbewerblichen Dialogs. Diese Einrichtung soll den Auftraggeber bei besonders komplexen Aufträgen in die Lage versetzten, sich zunächst ein Bild über die technischen und gestalterischen Möglichkeiten der Durchführung von Vergabeprojekten zu verschaffen und die Ausschreibung auf der Grundlage dieses Wissens zu verfassen. War es bislang so, dass die Erörterung eines Bauvorhabens im Vorfeld einer Ausschreibung regelmäßig dazu geführt hat, dass die Informationsspender von der späteren Ausschreibung ausgeschlossen waren, soll dies künftig nicht mehr der Fall sein.

 

In der ersten Phase dieses Verfahrens soll eine Diskussion über die bestmögliche Bedarfsdeckung geführt werden. Nach Beendigung der Dialogphase, d. h. wenn der auftragsgegenstand ausreichend konkretisiert wurde, ist das Vergabeverfahren im offenen Verfahren durchzuführen. In der zweiten Phase dürfen sämtliche Bieter ungeachtet ihrer Beteiligung am wettbewerblichen Dialog teilnehmen. Der Zuschlag hat auf das wirtschaftlichste Angebot zu erfolgen.

 

Die Zukunft wird zeigen, ob sich der wettbewerbliche Dialog bewährt. Offen sind die Fragen, was unter "besonders komplexen" Aufträgen im Einzelnen zu verstehen ist, in welcher Form Geschäftsgeheimnisse geschützt werden können, und wie die Verwertung von Knowhow durch Mitarbeiter geregelt wird.

 

Dynamisches Beschaffungswesen

 

Das dynamische Beschaffungswesen soll künftig im Rahmen der VKR die Möglichkeit eines vollelektronischen Verfahrens für die Beschaffung von marktüblichen Leistungen vorsehen. In der ersten Phase findet die Bekanntmachung und damit die Beschreibung des Beschaffungssystem statt, wobei die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots nur im Rahmen eines offenen Verfahrens erfolgt dann die Vergabe der Einzelaufträge. Das dynamische Beschaffungssystem ist ein effizientes Instrumentarium für die Beschaffung von Gütern, die nicht individuell ausgestaltet werden müssen.

 

In Zukunft wird es also möglich sein, moderne Informationstechnologien für Vergabeverfahren zu nutzen. Dafür wurden die sogenannte inverse elektronische Auktion eingerichtet, die eine Erhöhung der Wettbewerbsintensität durch nachträgliche Verbesserung der Preise ermöglicht.

 

Praktisch funktioniert das Versteigerungsverfahren wie folgt: Nach der Bekanntmachung der Informationen über die Eckpunkte der elektronischen Auktion werden die Angebote eingereicht und es erfolgt eine Wertung anhand der bekannt gemachten Zuschlagskriterien. Die Bieter werden dann über den Beginn der elektronischen Auktion informiert, und dann fängt das Bieten an. Das Ende der Auktion muss für alle Bieter vorhersehbar sein. Den Zuschlag erhält zum Unterschied von üblichen Auktionen jenes Angebot, welches das billigste ist. Durch das Auktionsverfahren wird eine Intensivierung des Preiswettbewerbs bewirkt. Andererseits besteht allerdings die Gefahr unangemessen niedriger Angebote und es ist unklar, wie solche Anbote in diesem Verfahren behandelt werden sollen. Es bleibt also abzuwarten, wie sich diese Verfahren in der Praxis bewähren.

 

Neue Rechtsprechung zur In-House-Vergabe

 

Breiter Raum war der neueste Vergaberechtsprechung des EugH gewidmet. Dr. Nico Spiegel von der Europäischen Kommission referierte vor allem die neueste Judikatur zum Inhouse-Geschäft; insbesondere das Urteil vom 11.1.2005 in der Rechtsache C-26/03 Stadt Halle. Der EuGH hat unmissverständlich klar dargelegt, dass jede auch noch so geringe Beteiligung eines privaten Unternehmens an der Inhouse-Gesellschaft eine freie Vergabe von Aufträgen durch die "Muttergesellschaft" verhindert.

 

Neue Rechtschutzmöglichkeiten

 

Prof. Dr. Josef Aicher führte aus, dass in Ergänzung der neuen Vergaberechtlinien eine Revision der EU-Rechtsmittelrichtlinien bevor steht. Nach dem Konzept soll der Bieter gleichsam zum Anwalt des Gemeinschaftsrechtes gemacht werden. Der Grundgedanke dieser Regelung ist, das Rechtsverfolgungsinteresse des benachteiligten Unternehmens als ausreichende Garantie für ein vergaberechtskonformes Verfahren anzunehmen. Bisher sind die bei der Vergabe von Aufträgen benachteiligten Unternehmen allerdings nur selten dazu bereit gewesen, ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten. Aus diesem Grund ist ein Paradigmenwechsel angesagt. Danach wäre es überlegenswert, eine nationale Aufsichtsbehörde einzurichten, welche die Befugnis haben soll, die vergebende Stelle auf Vergaberechtsverstöße hinzuweisen. Dadurch könnte die zuständige Behörde gewarnt werden, dass bei Fortführung des Verfahrens die Gefahr einer Anfechtung besteht. Der einzelne Bieter - aber auch am Verfahren nicht beteiligte Dritte - könnten ohne Kostenaufwand bei der Behörde Anzeige erstatten.

 

Derzeit ist noch unklar, ob die neue Aufsichtsbehörde, quasi als Amtspartei auch konkrete Rechte wie die Antragsberechtigung zur Erlassung von Einstweiligen Verfügungen erhalten soll, um Vergabeverfahren zwischenzeitlich stoppen zu können. Immerhin könnte durch eine derartige Maßnahme verhindert werden, dass erst nach Vergabe eines Auftrages eine Entscheidung getroffen wird, wonach die Vergabe rechtswidrig war.

 

Rückabwicklung im Vergaberecht

 

Das Gemeinschaftsrecht erfordert nicht die Annullierung des vergaberechtswidrig zustande gekommenen Langzeitvertrages. Im Gegenteil, Art. 2 Abs. 6 der geltenden Rechtsmittelrichtlinie (89/665/EWG) unterstützt vielmehr den Grundsatz "pacta sunt servanda", verlangt also gerade nicht, rechtsgültig geschlossene Verträge zu kündigen. Andererseits dauert die Missachtung der Beeinträchtigung des Vergaberechts während der gesamten Dauer der Erfüllung der unter Verstoß gegen die Richtlinie geschlossenen Verträge fort. Deshalb ist der EuGH berechtigt, nach Art. 228 Abs. 2 EG-V beträchtliche Zwanggelder zu verhängen. Es ist derzeit noch offen, ob die Kommission, das für diese Frage als Muster geltende Verfahren gegen Deutschland (C-413/03, Abfallentsorgung, Landkreis Friesland) für sich entscheiden kann. Der Rechtsverstoß wurde in diesem Fall durch den EuGH bereits festgestellt. Das anhängige Verfahren betrifft nur mehr den Antrag auf Verhängung von Zwangsgeldern. Die Entscheidung des EuGH wird in jedem Fall einen nachhaltigen Einfluss auf das künftige Verhalten von Mitgliedsstaaten haben. Immerhin hat der Generalanwalt Albert schon im Vertragsverletzungsverfahren gegen Österreich in der Rechtsache Regierungsviertel St. Pölten die Ansicht vertreten, dass sich an einem qualifizierten Verstoß gegen gemeinschaftliches Vergaberecht "durchaus auch eine Pflicht zur Rückabwicklung knüpfen lässt".

 

Vergaberecht und Beihilfe

 

Zum Abschluss der Tagung sprach Arnold Boesen zum Thema Vergaberecht und Beihilferecht. Seiner Meinung nach kann die Auftragsvergabe im Einzelfall zusätzlich zum Ziel der Beschaffung, einen Beihilfencharakter aufweisen. Die Folge wäre, dass bereits die Absicht der Zuschlagserteilung der Europäischen Kommission mitgeteilt werden müsste, und vor deren Entscheidung der Zuschlag nicht erteilt werden dürfte. Eine Auftragsvergabe stellt dann keine Beihilfe dar, wenn das Entgelt für den konkreten Auftrag angemessen ist.

 

Österreich war auch durch den Vertreter des BKA Dr. Michael Fruhmann vertreten. Er referierte über das Verhältnis des BVergG zum EG-Recht.

 

Insgesamt hat die Tagung gezeigt, dass die neu geschaffenen Vergaberichtlinien viel Diskussionsstoff bieten. Schon die Umsetzung ins österreichische nationale Recht durch die Novellierung oder Neugestaltung des österreichischen VergG wird eine Herausforderung werden.

 


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