In dubio pro libertate

Erschienen im ZUV (Zeitschrift der unabhängigen Verwaltungssenate) Nr. 4, Dezember 2010

 

 

ΕΝ ΑΜΦΙΒΟΛΙΑ, ΥΠΕΡ ΤΗΕ ΕΛΕΥΘΕΡΙΑΣ !
(In dubio pro libertate)

Der UVS, die Grundrechte und Dublin II

 

I. Die Odyssee[1] der Flüchtlinge

Touristen, die von ihrem Hotel am Peloponnes ins Ionische Meer blicken, verschwenden keinen Gedanken daran, dass nur wenige hunderte Kilometer entfernt in Athen und anderen Orten Griechenlands „anderen“ Fremden Asyl[2] de facto verwehrt wird. Poseidon[3] hat sie an Land geschwemmt und lässt zu, dass  sie körperlichen Repressalien ausgesetzt sind und ihre Grundrechte mit Füßen getreten werden.

In der Antike wurden Kriegsgefangene zu Sklaven und waren ab diesem Zeitpunkt unfrei. Die Menschenwürde wurde ihnen aberkannt, sie waren rechtlos und Eigentum ihres Besitzers, der sie oft mindestens so gut behandelte, dass er den meisten Nutzen – vor allem in der Landwirtschaft - aus Ihnen ziehen konnte. Asylwerbern geht es noch schlechter: Niemand kümmert sich um ihre Versorgung, sie haben im Unterschied zu den historischen Unfreien keinen Marktwert.

Griechische und internationale Menschenrechtsorganisationen[4], ebenso wie NGO Amnesty International[5], berichten schon seit Monaten über die unmenschlichen Lebensbedingungen von Asylsuchenden in Griechenland. Man könnte glauben, Deimos[6] wüte unter den Fremden. Unmittelbar nach ihrer Ankunft werden sie für unbestimmte Zeit wie Vieh[7] in teils käfigartige Gefängnisse gepfercht[8], wo sie kaum Platz zum Schlafen haben. In den Polizeiwachen und Gefängnissen herrschen meist unzumutbare Zustände: Überfüllte, schlecht gelüftete und völlig verdreckte Zellen mit Matratzen voller Läuse und Flöhe. Diese Zustände stellen ein „Gesundheitsrisiko“ gleichermaßen für Insassen und Beschäftigte dar.[9]

Nach einem Bericht des Europarates[10] haben Festgenommene in Griechenland ein „beträchtliches Risiko“, von der Polizei mit Faustschlägen, Fußtritten und Stockhieben eingeschüchtert zu werden[11]. Flüchtlinge, die nicht bereits Opfer willkürlicher polizeilicher Gewalt waren, sind wegen der katastrophalen Haftbedingungen regelmäßig brutaler Gewalt ihrer Mitinsassen ausgesetzt. Eine Kakophonie voller Anschuldigungen[12]. Apollo Ixios[13] scheint ihnen keine Hilfe zu geben. Im Kampf um Nahrung und Schlafplätze herrscht ein Klima von Aggression und Gewalt[14]. Werden sie freigelassen, sind sie Freiwild des xenophoben Pöbels. Das bewusste In-Kauf-Nehmen dieser Situation durch die griechischen Behörden bedroht die Asylwerber ständig in ihrer Sicherheit und ihrem Leben und verletzt Art 3 EMRK.

Der Menschenrechtskommissar des Europarates, Thomas Hammarberg[15], und der UN- Sonderberichterstatter für Folter, Manfred Nowak[16], appellierten deshalb zuletzt an die europäischen Staaten, Überstellungen von Asylsuchenden nach Griechenland zur Gänze einzustellen.

 

II. Europa entdeckt die Achillesferse[17]

Die Schweiz, Frankreich, und Irland haben Rückführungen „aufs Eis gelegt“ und schieben vorläufig nicht mehr nach Griechenland zurück[18]. Die Niederlande, Belgien, Norwegen, Dänemark und Großbritannien haben Rückschiebungen nach Griechenland auf der Grundlage der Dublin II-Verordnung generell eingestellt. Sie beenden vorläufig die von Hera[19] bestimmte Irrfahrt der Schutzsuchenden auf ihrer Flucht. In Deutschland haben Verwaltungsgerichte in über 300 Fällen, das BVG seit dem 8. September 2009 in 13 Fällen Überstellungen nach Griechenland[20] gestoppt. Der BVerfVG prüft darüber hinaus grundsätzlich, ob  verfassungsrechtliche Ausnahmen von der Dublin II VO zulässig sind[21].

Entsprechend der Verlautbarung vom 24.06.2010[22] führt die Europäische Kommission zu GZ 2009/4104 wegen seiner Asylpraxis gegen Griechenland ein Vertragsverletzungsverfahren gem. Art 258 AEUV (vormals 226 EGV).

Am 7.10.2010 hat der VfGH[23] in Abkehr seiner bisherigen Spruchpraxis die Dublin II-VO erstmals durchbrochen und eine drohende Rückschiebung einer Mutter mit ihren Kindern wegen mangelnder Garantie für ihre Sicherheit gestoppt[24].

Mit Schreiben vom 27.10.2010[25] hat der EGMR Österreich (so wie davor andere EU-Staaten) aufgefordert, ab sofort generell keine Rückführungen nach Griechenland zuzulassen.

Der irische High Court hat am 11. Oktober 2010 zu GZ 2010 No. 131 J.R. u.a.[26] und der englische High Royal Court of Justice hat am 12. Juli 2010 zu GZ CO/8660/09[27] ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH gerichtet. Schließt sich der EuGH der inzwischen ständigen Spruchpraxis des EGMR[28] an, wovon auszugehen ist, werden künftighin alle EU Staaten generell Rückschiebungen nach Griechenland nicht mehr durchführen dürfen.

 

III. Dublin II wird zum Trojanischen Pferd

Die Dublin II-Verordnung[29] bestimmt, dass ein Asylantrag nur von einem einzigen Mitgliedstaat geprüft werden darf[30]. Gemäß Artikel 19 ist ein Mitgliedstaat grundsätzlich verpflichtet, den Antragsteller dem zuständigen Mitgliedstaat zu überstellen, sofern dieser der Aufnahme zustimmt.

Tatsächlich verstößt aber derzeit jede Rückschiebung nach Griechenland gegen das Dublin II-Abkommen, weil die ratio dieser Verordnung gebrochen wurde: Es findet dort de facto kein Asylverfahren statt! Es fehlt an allem, was ein rechtsstaatliches Asylverfahren ausmacht, klagen die Menschenrechtler. Zeus Aphiktor[31] kann sich um die Schutzsuchenden nicht kümmern.  Ihnen droht die erneute Inhaftierung und die Abschiebung, ohne dass ihr Schutzgesuch gehört würde. Die Asylanerkennungsquote in der ersten Instanz liegt seit Jahren nur wenig über null Prozent[32], ein Aufnahmesystem für Schutzsuchende ist nicht vorhanden. Die zweite Instanz wurde im Sommer 2009 abgeschafft[33]. Die zurückgeschobenen Asylsuchenden landen mehrheitlich in der Obdachlosigkeit.

Von dieser Warte besteht eine Pflicht zum Eintrittsrecht gemäß Art 3 Abs 2 Dublin II-VO, und Österreich müsste Asylgesuche im Inland annehmen und darüber selbständig  entscheiden[34]. Unter den geschilderten Zuständen der Flüchtlingsbehandlung in Griechenland ist jede Rückschiebung dorthin ein Verbrechen[35]!

 

IV. Der AsylGH ist versteinert

Im Gegensatz dazu fingieren die Asylbehörden in Übereinstimmung mit § 39 Abs 1 Z 8 AsylG, dass Griechenland ein sicherer Herkunftsstaat sei. Artemis Ikaria[36] kann nicht helfen und Ihnen im Tempel Artemision von Ephesus[37] Zuflucht gewähren. Regelmäßig werden Asylanträge gem. § 5 Abs 1 AsylG mit der Begründung zurückgewiesen, dass keine reale Gefahr eines fehlenden Schutzes vor Verfolgung gegeben und davon auszugehen sei, dass der Asylwerber in Griechenland Schutz vor Verfolgung finde (§ 5 Abs 3 AsylG). Folgeanträge[38] werden regelmäßig gemäß § 12a Abs 1 zurückgewiesen. Ein faktischer Abschiebeschutz kommt einem Fremden, der einen Antrag nach einer zurückweisenden Entscheidung gemäß § 5 gestellt hat, nicht zu. Apollo Ixios[39] würde derartiges nicht für möglich halten.

Österreichs Asylbehörden schicken Asylsuchende, die über Griechenland nach Österreich gekommen sind, weiterhin völlig unbeirrt zurück. Gibt man im RIS die Stichworte "Dublin II Griechenland“ ein, erhält man für das Jahr 2010 80 Treffer mit Ausweisungsentscheidungen des Asylgerichtshofes. In Widerspruch zur Rechtsansicht des EGMR zieht der AsylGH offenbar selbst Dokumente von UNHCR in Zweifel[40].

Der AsylGH bedient sich bei seiner Begründung im Wesentlichen der stereotypen Begründung[41]:

„ Es sei festzustellen, dass in Griechenland, einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als einer Rechts- und Wertegemeinschaft und des Europarates, mit hinreichender Wahrscheinlichkeit die Gefahr einer Verletzung der EMRK im gegenständlichen Zusammenhang nicht eintreten wird. Die Lage ist für diese Personen im Allgemeinen nicht dergestalt, dass generell die reale Gefahr bestünde, dass eine Überstellung insbesondere gegen Art 3 EMRK verstoßen würde.“

Gem. Art. 3 EMRK darf niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden. Da die Asylbehörde in Kenntnis der Tatsache ist, dass Asylwerber in Griechenland unmenschlich behandelt werden, ständig körperlicher und seelischer Gewalt ausgesetzt sind und in „Käfigen“ ohne ausreichende sanitäre Einrichtungen, Nahrung und medizinische Mindestversorgung eingesperrt werden, ist die Verhängung der Schubhaft zum Zweck der Rückschiebung nach Griechenland grundrechtswidrig .

 

V.  Lissabon: Eunomia, Dike und Eirene[42]

Seit Inkrafttreten des Protokolls des Vertrages von Lissabon am 1. Juni 2010 sind die Grundrechte dreifach verankert: erstens durch die Anerkennung der Verbürgung in der Grundrechts-Charta (Art 6 Abs 1 EUV), zweitens durch den Beitritt der Union zur EMRK (Art 6 Abs 2 EUV) und drittens durch den Schutz der Grundrechte als allgemeine Rechtsgrundsätze (Art 6 Abs 3 EUV)[43]. Daraus folgt, dass die in der Grundrechts-Charta  niedergelegten Rechte, Freiheiten und Grundsätze strikt einzuhalten sind. Dasselbe gilt für die durch die EMRK gewährten Grundrechte[44]. Sie sind beim EuGH generell durchsetzbar.

Grundrechte sind elementare Rechte, die von jeder Behörde inzidenter zu beurteilen sind. Die EMRK aus dem Jahre1958 wurde rückwirkend 1964 in den Verfassungsrang gehoben und ist seither unmittelbar geltendes innerstaatliches Verfassungsrecht.

Was der VfGH in seinem Erkenntnis vom 29.11.1985, G 175/84[45], zur Beachtung des NS-Verbotsgesetzes ausgeführt hat, gilt auch für alle Grundrechte: Sie sind unmittelbar wirksam und von jedem Staatsorgan im Rahmen seines Wirkungsbereiches zu beachten. Kein Rechtsakt darf gesetzt werden und Wirksamkeit entfalten, der grundrechtlich verankerte Menschenrechte verletzt.

Die Grundrechte sind auch dann anwendbar, wenn das für die Behörde maßgebliche Gesetz seine Beachtung nicht ausdrücklich oder durch einen allgemeinen Vorbehalt der Rechtmäßigkeit des Vorhabens oder Begehrens vorschreibt. Als allgemeine Generalklausel stehen die Grundrechte neben und über allen Einzelvorschriften.

Jeder Bürger hat die moralische Pflicht, nicht wegzuschauen, wenn er Grundrechtsverletzungen wahrnimmt: er sollte eingreifen und dem Opfer helfen.

Umso mehr hat jeder Beamte die Pflicht, die Grundrechte zu beachten. Dort, wo er in der Lage ist, Grundrechtsverletzungen zu unterbinden, ist er dazu auch verpflichtet. Noch mehr: Ein Beamter, der geflissentlich eine Rechtsverletzung gem. Art 3 EMRK in Kauf nimmt, setzt sich als Beitragstäter selbst dem Vorwurf einer strafbaren Handlung aus!

 

VI. UVS als Grundrechtsgarant?

Die Unabhängigen Verwaltungssenate in den Ländern (UVS) begannen ihre Tätigkeit im Jahr 1991. Sie wurden mit der Novelle zum B-VG 1988 (Art 129a und b B-VG) eingerichtet und sollten ein EMRK-konformes Rechtschutzsystem im Bereich des Verwaltungsstrafrechts sichern.

Ist der UVS zur Entscheidung zuständig, ist es seine Pflicht, Grundrechtsverletzungen aufzugreifen und zu beseitigen. Hierbei hat er alle ihm zukommenden Umstände zu berücksichtigen. Andernfalls entspräche die Beschwerde an den UVS nicht nur aus theoretischer Sicht[46], sondern auch in der Praxis nicht mehr den Kriterien einer effektiven Beschwerdemöglichkeit nach Art 13 EMRK. [47]

Der VfGH spricht von einer Grundrechtsverletzung, wenn der UVS eine erfolgte Grundrechtsverletzung nicht wahrnimmt[48].  Für diesen Prüfungsmaßstab ist die zu Art 3 EMRK entwickelte Judikatur des VfGH typisch[49].

In diesem Zusammenhang ist auf die Problematik des § 82 FPG einzugehen. Danach hat der Festgenommene oder Angehaltene das Recht, den UVS mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen.

Im Jahre 1992 hat der VfGH[50] zur damaligen Rechtslage des § 5a FPG[51] ausgesprochen, dass der UVS „die Frage der (formellen wie materiellen) Rechtmäßigkeit der Anhaltung (…) nach jeder Richtung hin selbständig zu untersuchen und jedwede unterlaufene Gesetzwidrigkeit, also nicht etwa nur qualifiziert rechtswidriges behördliches Handeln, festzustellen und aufzugreifen“ hat.

Abs 1 des § 5a hatte den Wortlaut: „Wer in Schubhaft genommen oder angehalten wird, hat das Recht, den unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit der Festnahme oder Anhaltung anzurufen“. § 82 Abs1 FPG hat im Wesentlichen denselben Wortlaut, ergänzt die Beschwerdemöglichkeit aber noch um die Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides.

Kann der Betroffene aber im Zuge der Behauptung der Rechtswidrigkeit seiner Festnahme oder Anhaltung nicht auch wirksam relevieren, dass das der Festnahme oder Anhaltung zugrunde liegende Aufenthaltsverbot rechtswidrig ist, wird § 82 Abs 1 FPG dem vom VfGH angenommenen aus Art. 6 Abs 1 PersFrG und Art 5 Abs 4 EMRK resultierenden Verfassungsauftrag nicht gerecht.

Die Norm des § 82 ist daher nicht nur grammatikalisch, sondern auch teleologisch zu interpretieren:

Der UVS hat demnach zu prüfen, ob der Schubhaftbescheid gegen die verfassungsgesetzlich festgelegten Erfordernisse verstößt, ob er in Anwendung eines verfassungswidrigen, insbesondere den genannten Verfassungsvorschriften widersprechenden Gesetzes, ob er gesetzlos oder in denkunmöglicher Anwendung einer verfassungsrechtlich unbedenklichen Rechtsgrundlage ergangen ist. Hat die Asylbehörde einen grundrechtsrelevanten schweren Fehler begangen, ist der Schubhaftbescheid mit der Gesetzlosigkeit auf eine Stufe zu stellen. (so auch der VfGH v. 7.3.1994, B115/93).

Ein UVS-Bescheid verletzt das bezogene verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht (auch) dann, wenn er eine erfolgte Verfassungsverletzung nicht für rechtswidrig zu erklärt[52].

Es ist zwar grundsätzlich nicht die Aufgabe des UVS, den Asylbescheid rechtlich zu prüfen, er ist aber verpflichtet, die Auswirkungen, insbesondere die Abschiebung zu verhindern, wenn sie zu einem menschrechtswidrigen Zustand führt. Verfassungskonform ist jedoch davon auszugehen, dass der UVS an ein grob rechtswidriges Aufenthaltsverbot nicht gebunden ist, was dann der Fall ist, wenn darin bereits eine Grundrechtsverletzung zu erblicken ist.

 

VII. Kassandra[53] und der UVS

Es gibt nur wenige UVS Entscheidungen, die Rückschiebung nach Griechenland betreffen. Eine große Anzahl von Asylwerbern kam offenbar nicht dazu, noch rechtzeitig eine Schubhaftbeschwerde einzubringen und wurde abgeschoben. Insgesamt nur vier „Griechenland“-Entscheidungen sind im RIS veröffentlicht. Die UVS in Tirol, Burgenland, Vorarlberg und Kärnten hatten bisher im Jahre 2010 keine derartigen Dublin II - Schubhaftbeschwerden zu behandeln, vom UVS Salzburg konnten keine Zahlen erfahren werden. Der UVS Oberösterreich hatte sechs, der UVS Steiermark zwei, der UVS Niederösterreich neun und der UVS Wien sieben Haftbeschwerden betreffend Rückschiebungen nach Griechenland zu behandeln. 

Die meisten abweisenden Bescheide setzen sich in keiner Weise mit der Problematik der Rückschiebung nach Griechenland auseinander und machen sich nicht einmal die Mühe, die persönliche Betroffenheit des Beschwerdeführers und allfällige ihn betreffende Rückführungshindernisse zu prüfen[54]. Am Aufwendigsten hat sich der UVS Wien in seinem Bescheid vom 17.8.2010, GZ 01/8/7292/2010 aus Anlass einer Schubhaftbeschwerde eines Asylwerbers aus Afghanistan[55], der über Griechenland nach Österreich gelangt ist, mit den vielen rechtlichen Aspekten des Refoulement nach Griechenland auseinandergesetzt. In seiner ausgezeichnet begründeten Entscheidung -  die auch rechtspolitische Überlegungen umfasst - hat der UVS in Übereinstimmung mit der höchstgerichtlichen Judikatur[56] dabei erwogen, dass

·        gem. § 5 Abs 2 AsylG 2005 der Asylantrag zurückzuweisen war, weil Griechenland auf Grund der Dublin II-VO zuständig ist,

·        die Schubhaft gem. § 76 Abs 1 FPG gerechtfertigt war,

·        die bereits mehr als zwei Monate dauernde Schubhaft gem. § 80 Abs 4 FPG zu Recht fortgesetzt wurde, weil der Asylwerber mehrmals seine Abschiebung vereitelt hat und

·        der Asylwerber nicht angeboten hätte, freiwillig auszureisen (was im Hinblick auf seinen Widerstand gegen frühere Abschiebungsversuche auch nicht zu erwarten war).

Der UVS war der Meinung, die Beschwerde nicht zurückweisen zu dürfen, weil vom Asylwerber neu vorgebracht wurde, dass der Irish High Court einen Vorabentscheidungsantrag an den EuGH zur Frage der Rechtmäßigkeit der Überstellung von Asylwerbern zwischen EU-Mitgliedstaaten, welche unterschiedliche Asylstandards pflegen, gestellt habe.

Er stellte aber fest,

·        dass bereits eine rechtskräftige aufenthaltsbeendende Maßnahme, nämlich eine vom VfGH nicht beanstandete Entscheidung des AsylGH,  vorgelegen sei.

·        Deshalb das Erkenntnis des VwGH vom 20.12.2007, Zl 2004/21/0319[57], nicht der Entscheidung zugrunde zu legen sei, lag dort doch nur ein erstinstanzliches Aufenthaltsverbot vor,

·        Anders als dort daher das Verfahren nicht bis zur Erledigung des Vorabentscheidungsverfahrens zu unterbrechen sei,

·        Darüber hinaus die Anhängigkeit eines Vorabentscheidungsverfahrens im Amtsblatt der EU nicht kundgemacht gewesen sei und

·        nach der Spruchpraxis des AsylGH keine Grundlage dafür bestehe, Überstellungen nach Griechenland nach der Dublin II-VO im Lichte der EMRK allgemein für unzulässig zu erklären.

Schließlich hätte der Beschwerdeführer auch noch die Möglichkeit, gem. § 46 Abs 3 FPG einen Abschiebungsaufschub bewirken zu können.[58]

 

 

VIII. Kosmos[59] statt Chaos[60]: Eine kritische Betrachtung (wie hätten die Götter entscheiden können?)                                                                                                           

Gestützt auf die Grundrechte, insbesondere Art 3 EMRK, hätte  Athene[61] auch juristisches Neuland betreten und den Sachverhalt wie folgt gewürdigt:

 

1.      § 82 FPG, das Elysion der Grundrechtsbetrachtung

Ein Schubhäftling hat das Recht, den UVS als Beschwerdeinstanz mit der Behauptung (es genügt ein Indizienbeweis[62]) der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen[63]. Der UVS hat bei seiner Entscheidung das gesamte Vorbringen[64] des Beschwerdeführers und alle von ihm während des Asylverfahrens vorgelegten Beweise und glaubhaft[65] gemachten Sachverhalte zu berücksichtigen, auch wenn diese in den bisherigen Entscheidungen (z.B. des AsylGH) nicht gewürdigt wurden[66].

Demgemäß hat der UVS die Pflicht, die Frage der formellen und materiellen Rechtswidrigkeit der Anhaltung, somit das Vorliegen der Haftvoraussetzungen, im Zeitpunkt seiner Entscheidung nach jeder Richtung hin selbständig zu untersuchen und jede unterlaufene Gesetzwidrigkeit aufzugreifen und festzustellen[67].

In diesem Zusammenhang ist allerdings nochmals, wie oben ausgeführt, darauf hinzuweisen, dass verfassungskonform im Sinn des Art 6 Abs 1 PersFrG und Art 5 Abs 4 EMRK auch die Prüfung von Grundrechtsverletzungen des der Festnahme oder Anhaltung zugrundeliegenden Aufenthaltsverbotes zulässig ist.

 

2.      Hades[68] verwaltet das hellenische Asyl

Wie oben dargelegt, verstößt jede Rückschiebung nach Griechenland derzeit gegen das Dublin II-Abkommen, weil die ratio dieser Verordnung gebrochen wurde: In Griechenland findet de facto kein Asylverfahren statt! Griechenland war daher auch im Sinne des § 5 Abs 2 AsylG nicht zuständig.

Der Beschwerdeführer hat in seiner Beschwerde ausgeführt, dass ihm in Griechenland die Durchführung einer inhaltlichen Prüfung seines Asylbegehrens verweigert worden sei und er während seines insgesamt mehrere Monate dauernden Aufenthalts dort niemals zu seinen Asylgründen befragt, sondern mehrfach ausgewiesen worden sei.

Gemäß § 83 Abs 4 FPG hat der UVS festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen (noch) vorliegen[69].

Wenn Griechenland mangels eines funktionierenden Asylverfahrens für die Erstaufnahme im Sinn der Dublin II-VO und des darauf gestützten § 5 AsylG nicht  in Frage kam, war auch die Schubhaft gem. § 76 Abs 1 FPG (mit dem alleinigen Zweck der Rückschiebung nach Griechenland) nicht gerechtfertigt.

 

3.      Im Labyrinth wartet Minotauros[70]

 

Gemäß § 76 FPG[71] ist die Behörde dazu verpflichtet, die Schubhaft nur dann zu verhängen, wenn gelindere Mittel nicht ausreichen. Die Schubhaft darf gemäß § 80 Abs 2 FPG grundsätzlich nicht länger als zwei Monate dauern, sie kann jedoch auf sechs Monate bzw. 10 Monate unter den Voraussetzungen des § 80 Abs 3 und 4[72] ausgedehnt werden.

Der UVS geht in seinem Bescheid von der Verlängerung der Frist des § 80 Abs 2 FPG aus, weil der Beschwerdeführer bereits zwei Mal seine Abschiebung vereitelt hätte und deshalb Abs 4 des § 80 FPG zur Anwendung käme.

Die Voraussetzungen des § 80 Abs 4 FPG liegen dann vor, wenn der in Schubhaft Sitzende die Abschiebung dadurch vereitelt, dass er sich der Zwangsgewalt widersetzt. Er muss aber jedenfalls rechtswidrig handeln. Der VwGH hat schon vor Jahren judiziert, dass eine fehlende Ausreisewilligkeit allein die Verhängung der Schubhaft nicht zu rechtfertigen vermag[73].

Hat der Betroffene einen Rechtsanspruch, die Abschiebung zu verhindern, tritt der vom Gesetzgeber genannte Erfolg nicht ein und die Frist zur Anhaltung wird nicht verlängert:

Der Asylwerber war nach den Feststellungen des UVS-Bescheides bereits zwei Mal[74] nach Griechenland zurückgeschoben worden. In den Augen Poseidons hat er noch immer keine Gnade gefunden[75]. Er hat bei seiner Einvernahme vor der Asylbehörde selbst angegeben, in Griechenland sowohl von der Polizei gefoltert[76] als auch von Mithäftlingen[77] misshandelt worden zu sein, und dass ihm die Versorgung verweigert wurde. Seine Angaben decken sich mit den dem UVS vorgelegenen Berichten des Europarates[78].

Er wusste, dass er sofort nach seiner Ankunft in Griechenland in Haft genommen wird. Er kannte die unmenschlichen Haftbedingungen in den überfüllten Gefängnissen und die dort mangelnden hygienischen Mindestbedingungen. Er hatte keinen Zweifel, dass er neuerlich ungerechtfertigter Gewalt (sowohl durch die Polizei als auch durch aufgebrachte Mithäftlinge) ausgesetzt sein wird, so wie er dies am eigenen Körper bereits ertragen hat müssen. Er wusste, dass sein Leben durch Folter und Misshandlungen bedroht sein wird. Hippokrates[79] wäre allein über das Gesundheitsrisiko von Asylwerbern in Griechenland empört gewesen.

Das Recht, sich  grundsätzlich auch gegen hoheitliche Eingriffe zur Wehr setzen zu können, ist Ausfluss der Menschenwürde[80]. Unter den genannten Umständen befand sich der Beschwerdeführer in einer rechtfertigenden für ihn lebensbedrohlichen Situation und durfte sich der Abschiebung aktiv widersetzen. Die Abschiebehandlung war aus seiner Warte Folge einer rechtswidrigen, weil gegen Art 3 EMRK verstoßenden Entscheidung der Asylbehörde. Es wäre auch zulässig, die Widersetzung gegen die Abschiebung  gegenüber den abzuschiebenden Beamten unter dem Aspekt der Notwehr zu betrachten. Die abschiebenden Beamten sind Angehörige der zur Bundespolizeidirektion Wien gehörenden Fremdenpolizei, sodass die Abschiebehandlung einen rechtswidrigen gegenwärtigen Angriff gegen ihn darstellt.

Geht man davon aus, dass der Schubhaftbescheid und die Abschiebung auch gegen strafgesetzliche Vorschriften (Teilnahme am Quälen eines Gefangenen durch Folter oder unmenschliche Behandlung, die körperliche oder seelische Schmerzen bewirken) verstößt, liegt keine rechtmäßige Amtshandlung vor, sodass dagegen erhobener Widerstand straflos ist (§ 269 Abs 4 StGB)[81].

Der VfGH hat festgelegt, dass die Fremdenpolizeibehörde dazu verpflichtet ist, eine einzelfallbezogene Abwägung zwischen öffentlichem Interesse an der Sicherung des Verfahrens und der Schonung der persönlichen Freiheit vorzunehmen[82].

Nimmt der Abzuschiebende aber ein Recht in Anspruch und verhindert zu Recht, nämlich um Grundrechtsverletzungen hintanzuhalten, seine Abschiebung, dann darf ihm diese Handlung nicht zur Last gelegt werden.

Der UVS hätte daher zu Recht davon ausgehen können, dass die Voraussetzungen des  § 80 Abs 4 FPG nicht vorliegen, da der Asylwerber sich zu Recht seiner Abschiebung widersetzt und sie nicht durch eine rechtswidrige Zwangsgewalt vereitelt hat. Aus diesem Grund wäre aber ausschließlich die Frist des § 80 Abs 1 FPG dem Bescheid zugrunde zu legen. Diese war am 17.8.2010 bereits abgelaufen[83]. Der UVS hätte daher schon deshalb die Schubhaft beenden müssen.

 

4.      Nur Orpheus durfte nicht hinsehen[84]

 Wegen der Bedeutung der Entscheidung für den Asylwerber – es wird über die Fortsetzung der Haft und im Zusammenhang damit auch über die drohende Abschiebung entschieden - ist ein faires Verfahren nur dann gewährleistet, wenn dem Asylwerber die Möglichkeit der persönlichen Teilnahme[85] an der Verhandlung über die Schubhaftbeschwerde gewährt wird.

Der EGMR hat im Fall Kremzow/Republik Österreich[86] entschieden, dass der Verurteilte einen Anspruch auf Teilnahme an seiner Berufungsverhandlung hat. Hat er keine Möglichkeit zur persönlichen Teilnahme, liegen die Voraussetzungen eines fairen Verfahrens gem. Art 6 EMRK nicht vor[87]. Auch wenn über die Schubhaft nicht im Rahmen eines Strafverfahrens nach der StPO entschieden wird, gilt das Gleiche wie bei Haftprüfungsverhandlungen[88]: die UVS-Entscheidung greift in die Freiheit des Asylwerbers ein.

Wie Kopetzki[89] richtig ausführt, ist Art 5 EMRK in Verbindung mit Art. 6 EMRK auszulegen. Immer dann, wenn über einen Freiheitsentzug oder das Weiterbestehen einer Haft entschieden wird, ist Art 6 EMRK zu garantieren. Gerade im gegenständlichen Fall wäre die Entscheidung des UVS anders ausgefallen, hätte der UVS den Asylwerber persönlich kennengelernt:

Dem UVS lagen Beweise[90] dafür vor, dass der Asylwerber im Zuge gewaltsamer Zusammenstösse eine Schnittverletzung am  Ohr sowie Schussverletzungen am rechten Oberarm davongetragen hatte und er in panischer[91] Angst aus Afghanistan geflüchtet ist. Die Verletzungen wurden in Österreich verifiziert[92]. Er brachte selbst vor, dass er der Folter und Misshandlunge durch griechische Beamte[93] ausgesetzt gewesen war und Probleme mit anderen afghanischen Asylwerbern in Griechenland hatte[94]. Seine Darstellung war mit dem Inhalt der ständigen Berichte des Europarates[95] in Übereinstimmung zu bringen. Die persönlichen Rückschiebehindernisse waren daher vom Beschwerdeführer zumindest ausreichend glaubhaft gemacht worden.

Im Wege der amtswegigen Wahrheitsfindung hätte sich der UVS ein persönliches Bild von der Physiognomie des Asylwerber machen und ihn konkret zu den ihn betreffenden Gefahren im Fall einer Rückschiebung befragen können. Der UVS wäre zum Schluss gekommen, dass gerade beim gegenständlichen Asylwerber eine Rückführung nach Griechenland unzulässig ist, zumal er als vulnerable[96] Person einzustufen ist.

Die Bestimmung des § 67d Abs 2 AVG, die es dem UVS freistellt, auf eine mündliche Verhandlung zu verzichten, ist menschenrechtskonform auszulegen. Aus Art 5 in Verbindung mit Art 6 EMRK ergibt sich der Anspruch des in Schubhaft sitzenden Asylwerbers auf persönliche Anwesenheit bei der seine Haft betreffenden Verhandlung, um die Verteidigung in eigener Person zu ermöglichen. Die kurze Entscheidungsfrist des § 83 Abs 2 FPG von einer Woche darf den Grundrechtsanspruch auf ein faires Verfahren nicht einschränken.

 

5.      Vorabentscheidungsverfahrens: Boykott der Tragödie

Der Beschwerdeführer hat vorgebracht, dass der Irish High Court zur Frage der Rechtmäßigkeit der Überstellung von Asylwerbern zwischen EU-Mitgliedstaaten, welche unterschiedliche Asylstandards pflegen, einen Vorabentscheidungsantrag an den EuGH gestellt habe[97]. Im Zusammenhang damit hat er gefordert, dass ihm einstweiliger Rechtsschutz als notwendige Ergänzung zur Gewährleistung der Effektivität des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art 267 AEUV[98] gewährt wird[99].

Das (auch vom AsylGH oftmals selektiv ins Spiel gebrachte[100]) Prinzip des effet utile verlangt die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes, solange die Vorlagefrage durch den EuGH nicht geklärt wurde. In diesem Zusammenhang darf nicht außer Acht gelassen werden, dass die Dublin II-VO in keiner Weise die Pflicht zur Ausweisung einer asylsuchenden Person vorsieht, sondern lediglich das Erstland zur Rücknahme dieser Person und zur Behandlung ihres Asylbegehrens verpflichtet, falls ein anderer Mitgliedstaat darum ersucht[101].

 

Mit Erkenntnis vom 20.12.2007 hat der VwGH [102] ausgeführt, dass sich aus Art 278 und 279 AEUV (ex-Art 242 und 243 EGV) ein allgemeiner Rechtsgrundsatz ableiten lässt, wonach während eines laufenden Verfahrens vor dem EuGH auch abseits des Ausgangsverfahrens, das jedenfalls von den Bestimmungen des § 38a AVG bzw § 38b VwGG oder § 19a VfGG erfasst ist, nicht bereits vollendete Tatsachen durch die Behörden der Mitgliedstaaten geschaffen werden sollen, welche nach Ablauf des Verfahrens in der Hauptsache zu nicht wieder gut zu machenden Schäden führen können. In Verbindung mit dem allgemeinen Rechtsgrundsatz des effet utile des Unionsrechts soll daher mittels Einstweiliger Anordnungen sichergestellt werden, dass eine Endentscheidung des EuGH volle Wirksamkeit entfalten kann[103].

Der VwGH qualifiziert eine bevorstehende Entscheidung des EuGH als Vorfrage im Sinn des § 38 AVG. Wenngleich das innerstaatliche Recht, und zwar § 38 AVG, keine Aussetzungspflicht vorsieht, sondern der Behörde Ermessen einräumt, ergibt sich die Pflicht zur Unterbrechung aus dem Gemeinschaftsrecht, und zwar aus Art 278 und 279 AEUV (ex-Art 242 und 243 EGV in Verbindung mit Art 6 und 13 EMRK sowie Art 47 EU-GRCharta).

Mittlerweile gilt es bereits als unumstritten, dass Urteilen des EuGH in Vorabentscheidungsverfahren eine (zumindest faktische) erga omnes Wirkung zukommt und die Auslegung des EuGH sämtliche Behörden und Gerichte in allen Mitgliedstaaten bindet[104]. In diesem Fall hat sich der UVS auch über das Verbot einstweiliger Maßnahmen gem. §12a Abs 1 bei Folgeanträgen hinwegzusetzen, wie das der deutsche BVerfG entschieden hat[105].

Schon aus diesem Grund ist es - entgegen der Meinung des UVS - für die Anwendung der Art 242 und 243 EG (nunmehr Art 278 und 279 AEUV) unbeachtlich, ob eine rechtskräftige Entscheidung des AsylGH vorliegt, oder dieser nur in erster Instanz entschieden hat, wie dies dem VwGH-Erkenntnis Zl 2004/21/0319  zugrunde lag[106]. Das ergibt sich auch aus folgender Überlegung: Sobald der EuGH zum Ergebnis gelangt, dass die Überstellung von Asylwerbern nach Griechenland wegen des unterschiedlichen Standards der Asylverfahren generell rechtswidrig ist, müsste ungeachtet eines rechtskräftigen Asylbescheides die Schubhaft sofort beendet werden.

 Ist ein Verfahren zur Entscheidung der genannten Vorfrage beim EuGH anhängig, hat der UVS die Pflicht, sein Verfahren auszusetzen, um eine (allenfalls) ungerechtfertigte Rückschiebung zu verhindern[107] und nicht wieder gutzumachende Schäden zu vermeiden. Dies auch dann, wenn das Asylverfahren rechtskräftig abgeschlossen ist.

 

6.      Recht wird zur Pflicht: Vorabentscheidungsantrag durch den UVS

Bestehen Zweifel, ob eine EU-VO oder RL oder ein sonstiger Akt des sekundären Gemeinschaftsrechts rechtmäßig ist, wobei als Maßstab für seine Rechtsmäßigkeit das EU-Primärrecht in Betracht kommt, sind diese Zweifel im Wege eines Vorabentscheidungsantrages an den EuGH heranzutragen[108].

In diesen Fällen kommt es daher zu einer Art von Zusammenarbeit zwischen den nationalen Gerichten und dem EuGH, der mit seiner Vorabentscheidung dem nationalen Gericht entsprechende Anhaltspunkte für die Interpretation des Gemeinschaftsrechts gibt. Weil letztlich nur der EuGH verbindlich über die einheitliche Auslegung des Gemeinschaftsrechts entscheidet, kommt ihm insoweit das Auslegungsmonopol zu.

Nach Art 267 AEUV (vormals 234 EGV) sind letztinstanzliche Gerichte zur Vorlage verpflichtet, wenn die Frage entscheidungserheblich ist, noch nicht Gegenstand einer Auslegung durch den EuGH war, und wenn die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts nicht ohnedies offenkundig ist.

Legt ein innerstaatliches Organ eine vorlagepflichtige Frage der Interpretation des Unionsrechts dem EuGH nicht zur Vorabentscheidung vor, obwohl es Zweifel an der Auslegung des Gemeinschaftsrechts gibt, so verletzt dieses staatliche Organ die gesetzliche Zuständigkeitsordnung und entzieht den Parteien des bei ihm anhängigen Verfahrens den gesetzlichen Richter, weil eine dem EuGH zur Entscheidung vorbehaltene Frage nicht durch diesen gelöst werden kann[109].

Neben den ordentlichen Gerichten, dem VwGH, dem Asylgerichtshof und dem VfGH sind auch die UVS vorlageberechtigt[110].

Bei Eleos konnten Flüchtlinge in Athen Zuflucht bekommen[111]. Heute ist Zivilcourage gefragt: Niemand darf wegschauen, wenn Flüchtlinge und ihre minderjährigen Kinder wehrlos der Folter, der unmenschlichen Zwangshaft in käfigartigen Steinwüsten ohne ausreichende sanitäre Anlagen und der dort im Überlebenskampf vorherrschenden unvermeidlichen Aggression und Gewalt, oder obdachlos dem Hunger und als Freiwild dem gewalttätigen Fremdenhass von Teilen der griechischen Bevölkerung ausgesetzt sind! Das gilt vor allem für die zum Schutz der Grundrechte bestimmten Einrichtungen wie UVS, VwGH und VfGH.

Dem UVS war durch die vorgelegten Beweise bekannt, dass in Griechenland Zustände herrschen, die menschenunwürdig sind und das Risiko der Folter besteht. Er wusste auch, dass der EGMR seit 2009[112] bereits in einer unüberschaubaren Vielzahl von Einzelentscheidungen[113] die Rückschiebung nach Griechenland untersagt hat.

Der Beschwerdeführer hat dargelegt, dass der Irish High Court ein Vorabentscheidungsverfahren an den EuGH gerichtet hat und die zu klärende strittige Frage darin besteht, ob durch die Abschiebungen von Asylsuchenden nach Griechenland im Rahmen der Zuständigkeitsbestimmungen der Dublin II-VO Unionsrecht verletzt wird.

Der UVS hat ausgeführt, dass es ihm trotz umfangreicher Internetrecherchen unter anderem auf der Homepage des Irish High Court nicht möglich war, festzustellen, welche Fragen der Irish High Court im Rahmen seines Vorabentscheidungsbegehrens an den Europäischen Gerichtshof gerichtet hat. Ungeachtet der Vorlage einer Pressemitteilung[114] über die Entscheidung des Irish High Court, den EuGH anzurufen, ging der UVS davon aus, dass ein solcher Antrag nicht nachgewiesen sei.

Der UVS musste aber damit rechnen, dass im Fall der Abweisung der Schubhaftbeschwerde, die Rückführung des Asylwerbers ohne Aufschub durchgeführt wird und jede Hilfe zu spät kommt.

Eine kreative Lösung wäre es für den UVS in dieser Situation gewesen – der offensichtlich davon ausging, dass ein Vorabentscheidungsantrag noch nicht anhängig sei -, selbst einen Antrag auf Vorabentscheidung an den EuGH zu richten. Die Verpflichtung zur Beachtung der Grundrechte gemäß § 82 FPG 2009, zu denen jedenfalls auch Art 3 EMRK zählt, kann auch so ausgelegt werden, dass der UVS im Rahmen des gebundenen Ermessens gemäß Art 267 AEUV (vormals Art 234 EGV) sogar dazu gehalten ist, bei Gefahr in Verzug den Antrag auf Vorabentscheidung beim EuGH zu stellen. Dies umso mehr, wenn eine – möglicher Weise rechtswidrige -  Abschiebung, wie im gegenständlichen Fall unmittelbar droht.

Ein Vorabentscheidungsantrag des UVS hätte wegen der Sperrwirkung der Art 278 und 279 AEUV (ex-Art 242 und 243 EGV) tausende auf ihre Rückschiebung wartende Flüchtlinge in verschiedenen EU-Staaten vor unmenschlicher, menschenrechtswidriger Behandlung bewahrt und einigen von Ihnen das Leben gerettet. Dike[115] und Themis[116] wären entzückt!

Der UVS hätte daher als ultima ratio[117] wegen Gefahr in Verzug einen Antrag auf Vorabentscheidung beim EuGH selbst stellen müssen. (Die Griechen haben regelmäßig das Orakel von Delphi[118] befragt). Zu diesem Zweck hätte er das Schubhaftverfahren aussetzen und die Schubhaft aufheben müssen. Danach hätte er genügend Zeit für die Ausfertigung des Ersuchens an den EuGH gehabt.

 

7.      Fragen an den EuGH

Die an den EUGH zu richtenden Fragen wären unter anderem gewesen[119]:

·        Sind die Dublin II-VO und die dieser Norm entsprechenden nationalen Gesetzesbestimmungen (wie z.B. § 5 Abs 2 AsylG) auch dann anzuwenden, wenn in dem Erstaufnahme-Mitgliedstaat (wie z.B. in Griechenland)de facto kein Asylverfahren stattfindet?

·        Wenn ja: Besteht in einem solchen Fall die Verpflichtung aller Mitgliedstaaten von ihrem Eintrittsrecht im Sinne des Art 3 Abs 2 Dublin II-VO Gebrauch zu machen?

·        Wenn nein: Verstößt die Dublin II-Verordnung gegen den EU-Vertrag, da sie im Widerspruch zu Artikel 4 Abs 2 EUV Randstaaten der EU aufgrund der Zugangsmöglichkeiten benachteiligt und ihnen die Hauptlast der Flüchtlingsaufnahme überlässt?

·        Verletzt die Dublin II-Verordnung mangels Berücksichtigung der Lage der Flüchtlinge in Erstaufnahmestaaten Grundrechte, insbesondere Art 3 und 8 EMRK und Art 51 der EU-Grundrechtscharta?

·         Verletzt § 67d Abs 4 AVG wegen des mangelnden Anspruches auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung unter Beisein des Beschwerdeführers insbesondere in Asyl- und Schubhaftsachen Art 5 in Verbindung mit Art 6 EMRK?

·        Wenn ja, widerspricht die absolute kurze Frist des § 83 Abs 2 FPG von einer Woche Art 5 in Verbindung mit Art 6 EMRK?

·        Wenn ja, ist § 83 Abs 2 FPG europarechtskonform so auszulegen, dass es dem UVS-Richter freisteht, die Frist von einer Woche zugunsten des Schubhaftbeschwerdeführers zu erstrecken?

·        Entspricht es dem Gebot effektiven Rechtsschutzes, dass Rechtsbehelfe gegen Dublin II-Überstellungen in Österreich grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung haben?

·        Verletzt § 82 Abs 1 FPG Art 5 Abs 4 EMRK, wenn der Betroffene im Zuge der Behauptung der Rechtswirksamkeit seiner Festnahme oder Anhaltung nicht wirksam relevieren kann, dass die der Festnahme oder Anhaltung zugrunde liegende Ausweisung rechtswidrig war?

 

8.      Ordre public und Art 3 MRK

Wie bereits ausgeführt, hat der UVS in seinen Bescheid politische Überlegungen aufgenommen und wörtlich ausgeführt[120], dass

„die politische Konsequenz eines allgemeinen Überstellungsverbotes von Dublin II-Rückkehrer nach Griechenland zur Konsequenz hätte, das Schlepperbanden zukünftig Asylwerber zuerst zwecks Antragstellung auf internationalen Schutz nach Griechenland und dann in weitere EU-Räume verbrächten und darüber hinaus die sicherlich minderwertigen Asylstandards Griechenlands auf die Weise belohnt würden“ [121].

Abgesehen davon, dass rechtspolitische Überlegungen der EU- und nationalen Gesetzgebung überlassen werden sollten und in einem Bescheid  nichts zu suchen haben, ist die Meinung[122] auch inhaltlich nicht nachvollziehbar:

*       bereits 90% aller Flüchtlinge erreichen über Griechenland die EU.[123]

*       Asylwerber sind Menschen in Not, auch dann, wenn sie aus wirtschaftlichen Gründen um ihr Leben kämpfen (Art 2 EMRK) müssen.

*       Sie nehmen nicht aus Jux und Tollerei und um uns Europäern Schwierigkeiten zu machen, gemeinsam mit ihren Kindern die unvorstellbaren Strapazen der Irrfahrten einer Flucht auf sich.

*       Schlepperbanden sind nicht die Ursache[124] sondern die Folge der wirtschaftlichen und politischen Zustände in Nigeria, Sudan, dem Iran, Irak und vor allem Afghanistan[125]. An dem dort geführten Krieg und dem daraus resultierenden Flüchtlingsstrom sind wir Europäer neben den USA nicht unbeteiligt[126].

*       Schlepperbanden sind für die Zustände des Asylwesens in Griechenland nicht verantwortlich[127].

*       Rückschiebungen nach Griechenland verstoßen gegen Dublin II, weil ein Asylverfahren dort de facto nicht mehr stattfindet[128].

Ein Verstoß gegen Art 3 EMRK ist (zum Unterschied von Art 2 EMRK) unter keinen Umständen zulässig und entschuldbar!  Jede Mitwirkung eines Staates, seiner Behörden, seiner Beamten, aber auch seiner Bürger an Folter und unmenschlicher Behandlung ist generell untersagt. Dieser Grundsatz ist für Mitgliedstaaten der EMRK inzwischen allgemein anerkannt[129]. Es darf keinen Mitgliedstaat der EMRK geben, der unter dem Deckmantel des „ordre public“ Folter toleriert[130].

Die unabhängigen Richter tragen die Verantwortung der Rechtsentwicklung gemeinsam mit dem Parlament, sie haben gesellschaftlichen Entwicklungen Rechnung  zu tragen. Innenminister Dr. Maria Fekter[131] hat die Aufforderung des EGMR an alle Europäischen Staaten, von Rückführungen nach Griechenland derzeit generell abzusehen, zurückgewiesen[132]. Wir leben in wahrlich barbarischen Zeiten! Wenn die Politik versagt, ist die unabhängige Justiz gefordert!

Eine menschenrechtskonforme politische Lösung kann daher unter den gegebenen Umständen nur lauten: „Sofortiger Stopp aller Dublin II Rückführungen. Es darf niemand nach Griechenland zurückgeschickt werden“.[133] Die Europäische Solidarität ist gefordert[134]: „Es ist nicht einzusehen, warum ein Land, das noch dazu in einer ökonomischen Krise steckt, die Hauptlast der Immigration nach Europa zu tragen hat.“[135]

 

IX. Menschenrechte sind unantastbar und unteilbar!

Die EU hat die chinesische Regierung am 7. 10. 2010  aufgerufen[136], im Bereich Menschenrechte Fortschritte zu machen und den internationalen Pakt über bürgerliche Rechte zu ratifizieren. Mit welcher Begründung fordern wir die Einhaltung von Menschenrechten durch die Volksrepublik China, wenn wir bereit sind, aus Gründen des ordre public Menschenrechtsverletzungen, insbesondere Verstöße gegen Art 3 EMRK zu tolerieren?

Wir müssen vor der eigenen Türe kehren! Der verstorbene Bildhauer Alfred Hrdlicka hat einmal zu Helmut Qualtingers „Der Herr Karl“ gemeint, das Werk sei nicht Vergangenheits-, sondern Zukunftsbewältigung[137]. Dem ist nichts hinzuzufügen.


[1] Die Odyssee ist ein dem griechischen Dichter Homer zugeschriebenes Werk, das die Abenteuer des Königs Odysseus von Ithaka auf der Heimkehr vom Trojanischen Krieg schildert. Der Begriff Odyssee ist zum Synonym für lange Irrfahrten geworden.

[2] Das Wort Asyl kommt vom griechischen Wort Sylos („beraubt“) mit Alpha-Privativum, mit der Bedeutung „unberaubt“ = „sicher“. Asyl ist eine Unterkunft bzw. ein Zufluchtsort für Obdachlose, Flüchtlinge oder Verfolgte, in der diese Menschen Aufnahmen und Schutz finden.

[3] Poseidon, Bruder des Zeus und des Hades, war Gott der Meere. Mit seinem Dreizack verursachte er Erdbeben und Stürme.

[4] Pressemitteilung der deutschen NGO „proasyl“ vom 30.07.2010.

[5]http://www.amnesty.org/en/library/asset/EUR25/002/2010/en/07291fb2-dcb8-4393-9f13-2d2487368310/eur250022010en.pdf

[6] Deimos, Sohn des Kriegsgottes Ares, war nach griechischer Mythologie die Verkörperung des Schreckens.

[7] NEWS Nr 45/10, „Endstation Europa“, S 45.

[8] Siehe ORF2  Sendung Weltjournal“ vom 27.10.2010.

[9] Die Berichte des Europarates an die griechische Regierung beinhalten seit 1993 detailliert beschriebene Beanstandungen der miserablen Zustände in den griechischen Gefängnissen.

[10] Report to the Government of Greece on the visit to Greece carried out by the European Committee for the Prevention of Torture an Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (CTP) from 17 to 29 September 2009, p. 16ff.

[11] Das mussten auch Claudia Schmidt und Bernhard Schneider feststellen, die für das Österreichische Rote Kreuz und die Caritas Wien 14 aus Österreich rückverwiesene Asylwerber in Griechenland interviewten.

[12] NEWS Nr 45/10, „Endstation Europa“, S 45.

[13] Apollo Ixios, ein vom Himmel verstoßener Gott und deshalb auch ein Gott der Flüchtlinge.

[14] Siehe ORF2 Sendung Weltjournal vom 27.10.2010.

[15] John StanleyPresumption of Compliance, or Obligation to Consider Facts?“, juridikum 3/10, S 261-273, hier S 263: “Thomas Hammarberg has argued for the overhaul of what he referred to as “the dysfunctional so called Dublin Regulation”.

[16] Manfred Nowak im Ö1 Mittagsjournal, oe1.orf.at/artikel/260372: „Die Lage der Flüchtlinge ist katastrophal…Was früher in Spanien, Italien und Malta war, hat sich nach Griechenland verlagert“.

[17] Achilleus war als Sohn der Meeresgöttin Thetis und eines menschliches Vaters sterblich. Thetis versuchte ihn unverwundbar zu machen, indem sie ihn in den Fluss Styx tauchte, der Ober- und Unterwelt trennt. Die Ferse, an der sie Achilleus dabei festhielt, blieb jedoch vom Wasser unbenetzt und wurde so zur einzigen verwundbaren Stelle.

[18] Ausführlich UNHCR, Information Note on National Practice in the Application of Article 3(2) of the Dublin II Regulation in particular in the context of intended transfers to Greece, 16.06.2010, http://www.ecoi.net/file_upload/1226_1277105985_4c18e6f92.pdf (29.9.2010); seither haben Irland und Großbritannien sowie seit 6.9.2010 auch der schwedische Migrationsdomstolen vid Förvaltningsrätten i Malmö Überstellungen nach Griechenland ausgesetzt.

[19] Im Trojanischen Krieg wurden die geflohenen Trojaner mit dem von Diomedes schwer verwundeten Aeneas vom Zorn der Göttin Hera verfolgt und zu einer langen Irrfahrt bestimmt, bis sie nach sieben Jahren Flucht an der Lybischen Küste strandeten. Erst von Latinus, dem König von Latium, wurden sie freundlich aufgenommen, und Aeneas konnte sich dort niederlassen.

[20] www.proasyl.de/de/presse/detail/news/europaweit_stoppen_Gerichte_Überstellungen_nach_Griechenland.

[21] Laut Beschluss vom 28.10.2010 zu GZ 2 BvR 2015/09.

[22] Siehe dazu die ergänzende Stellungnahme gemäß Art 258 AEUV der Europäischen Kommission vom 24.6.2010 zum Verfahren 2009/4104 – Violation du droit européen en matière d’asile et des droits fondamentaux des migrants en Grèce unter http://ec.europa.eu/community_law/eulaw/decisions/dec_20100624.htm (29.9.2010); siehe auch Kommissarin Malmström: “The reception of asylum seekers does not work, people are being held under horrific conditions, and there are close to 50 000 people who have been waiting for years to get their asylum applications processed”, Pressemitteilung vom 28.9.2010, http://ec.europa.eu/commission_2010-2014/malmstrom/news/default_en.htm (29.9.2010).

[23] Zl U694/10.

[24] Damit dürfte jedenfalls das Erkenntnis vom 17.6.2005, B 336/05-11 überholt sein, in dem der VfGH noch meinte, dass die Mitgliedstaaten kraft Gemeinschaftsrecht nicht nachzuprüfen hätten, ob ein anderer Mitgliedsstaat sicher ist.

[25] Bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Fall M.S.S. gegen Belgien.

[26]Laut telefonischer Auskunft des EuGH wurde das irische Vorabentscheidungsersuchen beim Gerichtshof unter der Zahl C-493/10 registriert; zum irischen Ersuchen siehe auch John Stanley, wie Fußnote 15, S 266f.

[27] Das englische Vorabentscheidungsersuchen wurde beim Gerichtshof unter der Zahl C-411/10 registriert (ABl EU Nr C 274 vom 9.10.2010, S 21f).

[28] Der EGMR hat mit Schreiben vom 30.9.2010 und 27.10.2010 die Europäischen Staaten zu einem generellen Rückschiebestopp nach Griechenland aufgefordert.

[29] Verordnung EG 343/2003 des Rates vom 18.02.2003.

[30] John Stanley, wie Fußnote 15, S 262f: „The Dublin Regulation has operated on the presumption that all Member States respect the rights of asylum seekers, examine their claims in a fair and effective procedure, and grant protection in line with international and European law. Disproportionate pressure on Greece and other southern EU ‘gateway’ states and the resulting impact on those states’ resources, have significantly affected those countries’ capacities to ensure compliance with EU asylum norms, including the minimum standards set out in the Reception, Procedures, and Qualification Directives.“

[31] Zeus Aphiktor, um den sich das ganze äschyleische Drama „Die Schutzflehenden“ dreht, ist ebenfalls Gott der Flüchtlinge.

[32] So auch Manfred Nowak, wie Fußnote 16.

[33] www.proasyl.de/de/home/situation-von-fluechtlingen-in-griechenland/

[34] Dazu vertrat der VfGH die Auffassung, dass Österreich, um Verletzungen der Art 3 und 8 EMRK zu vermeiden, von seinem Selbsteintrittsrecht Gebrauch machen müsse (VfSlg 16.122/2001; vgl. weiters VfSlg 16.160/2001 sowie  VfGH 11.6.2001, B 308/00; 11.6.2001, B 1247/00; 11.6.2001, B 1351/00; 11.6.2001, B 1749/00; 26.11.2001, B 901/01). Dieser Rechtsansicht schloss sich der VwGH an (VwGH 23.1.2003, 2000/01/0498 – verst. Sen. und die folgende stRspr, zuletzt VwGH 31.3.2005, 2002/20/0582; 30.6.2005, 2002/20/0276; 24.11.2005, 2002/20/0377). Nach Ansicht beider Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts gilt nichts anderes für das Selbsteintrittsrecht nach Art 3 Abs 2 Dublin-VO (VfGH 15.10.2004, G 237/03 u.a.; 17.6.2005, B 336/05; VwGH 31.5.2005, 2005/20/0095).

[35] So wörtlich der griechische Asyl-RA Spyzos Koulaheri in der ORF 2-Sendung „Weltjournal“ vom 27.10.2010.

[36] Artemis Ikaria, die Zufluchtsgöttin.

[37] Der Tempel Artemision von Ephesos, gewidmet der Göttin Artemis, war ein Ort, an dem Zuflucht gewährt wurde. Diejenigen, die sich zu ihr flüchteten, konnten sich von den Lebensmitteln dort ernähren. Artemis lehnte niemanden ab. Er konnte ein Verbrecher sein, ein kleiner Gauner oder ein Dieb. Sie liebte Menschen, die sich ihre Freiheit nehmen und ihre Intelligenz benutzen, um zu überleben. Sie richtete niemanden dafür.

[38] § 2 Abs. 1 Z 23 AsylG.

[39] Apollo Ixios, ein vom Himmel verstoßener Gott und deshalb auch ein Gott der Flüchtlinge.

[40] So hat der EGMR in der Rechtssache KRS vs the United Kingdom, 32733/08 zur Bedeutung von UNHCR-Stellungnahmen festgehalten: „The court notes the concerns expressed by the UNHCR whose independence, reliability and objectivity are, in its view, beyond doubt.“; siehe dazu auch John Stanley, wie Fußnote 15.

[41] AsylGH vom 15.09.2010, S17 414273-1/2010 und vom 20.09.2010, S20 414725-1/2010.

[42] Eunomia, Göttin von Gesetz und Gesetzgebung, Dike, Göttin der Gerechtigkeit und Eirene, Göttin des Friedens und Wohlstandes, sind die drei Säulen des geregelten Lebens.

[43] Walter Obwexer, „Der Vertrag von Lissabon, Österreichisches Anwaltsblatt 11/2010, S 530.

[44] Im Vertrag von Maastricht 1992 wurde die Verpflichtung zur Achtung der Grundrechte, wie sie die EMRK und die gemeinsamen Verfassungen der Mitgliedstaaten vorsehen, förmlich in das Unionsverfassungsrecht aufgenommen.

[45] VfSlg 10.705/1985.

[46] Holoubek, Das Recht auf eine wirksame Beschwerde bei einer nationalen Instanz, JBl 1992, 143ff, Stern, Das Recht auf Rechtsvertretung bzw -beratung im Asylverfahren im Lichte des Rechts auf eine wirksame Beschwerde, FABL 3/2009-I, 68.

[47] John Stanley, wie Fußnote 15, S 262: “While Member States are obliged to respect EU law, the protection of fundamental rights constitutes acceptable grounds for derogating from such an obligation.”

[48] Walter Berka „Grundzüge des österreichischen Verfassungsrecht, S 345: „zum Beispiel eine polizeiliche Zwangsmaßnahme vom UVS fälschlich als nicht rechtswidrig qualifiziert wird“.

[49] VfSlg 13.837, 13897/1994, 16384/2001.

[50] VfSlg 13.039/1992.

[51] FPG, BGBl Nr 75/1954 in der Fassung der Novelle 1991.

[52]Vgl VfGH 7.3.1994, B115/93, 23.6.1994, B2019/93, 2.7.1994, B2233/93.

[53] Kassandra, die Tochter des trojanischen Königs Priamos, sah das Unheil Trojas voraus und warnte vor dem trojanischen Pferd, ihre Rufe fanden jedoch kein Gehör.

[54] Die Beschwerdeführer und deren Vertreter haben aber auch oft kein ausreichendes Vorbringen erstattet und bei weitem nicht alle rechtlichen Möglichkeiten in ihren Beschwerden ausgeschöpft.

[55] Eine ausgezeichnete Beschwerde, die sich explizit mit der konkreten Unrechtssituation für Asylwerber in Griechenland auseinandersetzt und sowohl generelle als auch persönliche Rückführungshindernisse geltend macht.

[56] VfGH 27.2.2001, Zl B515/00, VfGH 27.2.2001, Zl B687/00, VwGH 19.10.2001, Zl 2001/02/0169, VwGH 19.10.2001, VwGH 20.12.2007, Zl 2004/21/0319, VfGH 28.4.2009, Zl U1080/09, 27.4.2009, Zl U 1111/08 u.a.m.

[57] Der VwGH hat dort ausgeführt, dass gem. Art 242 und 243 EGV (heute Art 278 und Art 279 AEUV) während eines laufenden Verfahrens vor dem EuGH nicht bereits vollendete Tatsachen durch Behörden der Mitliedstaaten geschaffen werden sollen, welche zu einem nicht wieder gut zu machenden Schaden führen können.

[58] Der VwGH und der VfGH haben den gegen diesen Bescheid gerichteten Beschwerden keine aufschiebende Wirkung zuerkannt. Der VfGH hat mit Beschluss vom 6.10.2010, Zl B 1208/10 die Behandlung der Beschwerde zur Gänze abgelehnt. Der EGMR hat allerdings schon am 7.9.2010 auf Grund einer Beschwerde des Asylwerbers der österreichischen Regierung iSd Art 39 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs empfohlen, die Abschiebung vorläufig auszusetzen und dadurch die unmittelbar bevorstehende Abschiebung gerade noch verhindert. Nachdem die Bundespolizeidirektion Wien ungeachtet dessen die Schubhaft nicht aufgehoben hat, gab der UVS mit Bescheid vom 14.9.2010 zu Zl UVS-01/50/8395/2010 der neuerlichen Beschwerde statt und beendete die Schubhaft.

[59] Begriff für Ordnung in der griechischen Philosophie.

[60] Zustand völliger Unordnung und Verwirrung in der griechischen Philosophie.

[61] Athene ist die Göttin der Strategie und des Kampfes und „begleitete“ als Schutzgöttin Odysseus bei seinen gefahrvollen Abenteuern.

[62] VwGH 16.10.1968, Zl 1463/67; 19.5.1969, Zl 325/68; 18.4.1989, Zl 88/04/0233), sofern eine direkte Beweisführung nicht möglich ist; siehe auch § 5 Abs 3 AsylG: „besondere Gründe (…) glaubhaft gemacht werden“.

[63] VfGH vom 27.2.2001, B 515/00.

[64] Die Situation ist ähnlich der Entscheidung über die Bewilligung einer Wiederaufnahme in einem Zivil- oder Strafverfahren.

[65] „Es versteht sich von selbst, dass bei der Beurteilung, ob die geforderte „Glaubhaftmachung“ gelungen ist, der besonderen Situation von Asylwerbern, die häufig keine Möglichkeit der Beischaffung von entsprechenden Beweisen haben, Rechnung getragen werden muss“ (UVS Steiermark vom 25.10.2010, UVS 25.8-9/2010-5, S 14).

[66] VfGH und VwGH gehen davon aus, dass eine Zurückweisung  eines Antrages bei „entschiedener Sache“ zulässig ist, was impliziert, dass andernfalls der gesamte Sachverhalt der Beurteilung zugrunde zu legen ist. (VfGH 27.2.2001, B 515/00, 27.2.2001, B 687/00, VwGH 19.10.2001 Zl 2001/02/0169 u.v.a.)

[67] Ronald Frühwirth/Joachim Stern: Vorabentscheidungsverfahren und einstweiliger Rechtsschutz. Zur Pflicht, Abschiebungen nach Griechenland im Rahmen der Dublin II-VO auszusetzen, juridicum 3/2010, S 274-282, hier S 275: „Ins Leere greift hier auch der breite Hinweis, dass Asyl in Österreich kein Grundrecht sei: so musste der EGMR auf Basis von Art 3 EMRK - wohlgemerkt einem in Österreich verfassungsrechtlich gewährleisteten Recht - auch für Österreich bereits in mehreren Fällen, in denen sogar ganz konkret und klar bestätigt war, dass kein Zugang zu einem Verfahren in Griechenland bestand, in Anwendung von Art 39 seiner Verfahrensordnung die Aussetzung der Abschiebungen vorschreiben.“

[68] Hades, Bruder des Zeus und des Poseidon, erhielt bei der Verteilung die Unterwelt und waltete dort unerbittlich und mitleidlos. „

[69] „Eine Nachprüfung der grundrechtlichen Auswirkungen einer Überstellung ist im Einzelfall bei entsprechendem Verdacht einer Verletzung von Art 3 EMRK jedoch zulässig und geboten und nimmt Österreich nach entsprechendem Prüfergebnis im Einzelfall auch die Möglichkeit des Selbsteintrittes wahr.“ Anfragebeantwortung von Ministerin Fekter v. 19.6.2009.

[70] Daidalos errichtete für König Minos von Kreta das Labyrinth als Gefängnis des Minotaurus. Athen musste alle neun Jahre sieben Jünglinge und sieben Jungfrauen als Tributzahlung nach Kreta schicken, die ins Labyrinth geschickt und dem Minotaurus geopfert wurden. Erst Theseus konnte den Minotauros besiegen und das Labyrinth mit Hilfe des Ariadnefadens wieder verlassen.

[71] In der Fassung BGBl Nr 122/2009.

[72] Weil der Asylwerber die Abschiebung dadurch vereitelt hat, dass er sich der Zwangsgewalt (§ 13) widersetzt.

[73] VwGH 2006/21/03/1 u.v.a.

[74] Am 24.6.2009 und am 15.1.2010.

[75] Viele Abenteuer hatte Odysseus der Feindseligkeit des Gottes Poseidon zu verdanken.

[76] Wie im Asylverfahren zur Zl S7 406399-2/2009 vorgetragen.

[77] Wie in seiner UVS-Beschwerde vorgetragen.

[78] Siehe Fußnoten 9 und 10.

[79] Hippokrates gilt als der berühmteste Arzt des Altertums.

[80] Häfelin Ullrich/Haller Walter, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Auflage, Zürich 2001. Zu diesem an Hand konkreter historischer Unrechtserfahrungen auszufüllenden Begriffsinhalt siehe auch Walter Berka: Die Grundrechte. Grundfreiheiten und Menschenrechte in Österreich. 1999, Rz 379: der einzelne Mensch ist nicht bloßes Objekt des Staates, sondern steht als höchster Wert im Zentrum der Rechtsordnung und der Staat ist um des Menschen willen da, nicht umgekehrt.

[81] VfGH 7.3.1994, B 115/93.

[82] VfGH 2006/06/24, B 362/06.

[83] Der Beschwerdeführer war nach den Feststellungen des UVS seit 8.6.2010 in Schubhaft, sodass die zwei Monatefrist zum Zeitpunkt der Einbringung der Beschwerde am 10.8.2010, jedenfalls aber am 17.8.2010 (Tag des Bescheides des UVS) bereits abgelaufen war.

[84] Orpheus stieg nach dem Tod seiner Frau in die Unterwelt hinab und erreichte mit seiner Musik, dass Eurydike zur Erde zurückkehren durfte. Als er sich trotz des Verbots nach Eurydike umdrehte, musste sie für immer ins Totenreich zurückkehren.

[85] Vor der Heliaea, dem  obersten Gericht des antiken Griechenland, hatten die Betroffenen das Recht, bei den im Freien stattfindenden Sitzungen persönlich anwesend zu sein.

[86] EGMR vom 21.09.1993, Zl 29/1992/374/445.

[87] So auch EGMR Pobornikoff gegen Österreich.

[88] § 176 Abs 3 StPO: Der Beschuldigte ist zur Verhandlung vorzuführen, es sei denn, dass dies wegen Krankheit nicht möglich ist.

[89] In: Korinek/Holoubek (Hg): Österreichisches Bundesverfassungsrecht. Textsammlung und Kommentar (Loseblattsammlung) III 5. Lieferung (2002), Art 6 PersFrSchG Rz 32; siehe dazu auch Ronald Frühwirth: Das Recht auf gerichtliche Haftprüfung im Schubhaftregime, juridicum 3/2010, S 199-219, insbesondere S 200f.

[90] Kopien medizinischer Befunde des Landesklinikums Baden und des Krankenhaus der Barmherzigen Brüder Wien (UVS-Bescheid vom 17.8.2010, S 4).

[91] Der Hirtengott Pan hat Freude an Musik und Tanz. Die Mittagsstunde ist ihm jedoch heilig, und er kann sehr ungehalten werden, wenn man ihn zu dieser Zeit stört. Er jagt dann beispielsweise ruhende Herdentiere und versetzt sie in „panischen Schrecken“.

[92] Damit  fällt der Asylwerber unter die vom UNHCR in seinem Bericht vom 16.6.2010 bezeichneten Personen „with particular vulnerabilities“. Der VfGH hat in seiner jüngsten Entscheidung vom 07.10.2010, U 694/10, mit einer ähnlichen Wortwahl „vulnerable Personen“ als vor Abschiebungen nach Griechenland zu schützenden Personen bezeichnet.

[93] Bei seiner asylrechtlichen Einvernahme am 8.10.2009 gab der Beschwerdeführer gegenüber dem Bundesasylamt an, von der Polizei misshandelt und gefoltert worden zu sein, er habe 21 Tage keine Grundversorgung bekommen und auf der Straße schlafen müssen.

[94] UVS-Beschwerde, zitiert im UVS-Bescheid GZ 01/8/7292/2010; Beschwerde des Asylwerbers an den EGMR vom 6.9.2010.

[95] Siehe Fußnoten 9 und 10.

[96] VfGH vom 07.10.2010, Zl U694/10.

[97] Der UVS hat ausgeführt, dass es ihm trotz Internetrecherchen nicht möglich gewesen sei, festzustellen, welche Fragen der Irish High Court an den EuGH gerichtet hat. Er hätte von Amts wegen auch telefonisch oder per mail den EuGH und den Irish High Court direkt befragen und die gewünschte Antwort sofort erhalten können.

[98] EuGH 19.6.1990, C-213/89, Factortame, Slg 1990, I-2433, Rn 22.

[99] Siehe auch Ronald Frühwirth/Joachim Stern: wie Fußnote 67.

[100] Etwa AsylGH 15.9.2010, S17 414273-1/2010 mit lakonischer Kürze unter bloßem Hinweis auf Filzwieser, Subjektiver Rechtsschutz und Vollziehung der Dublin-II-VO - Gemeinschaftsrecht und Menschenrechte, migraLex 2007, 21, sowie Filzwieser/Sprung, Dublin II-Verordnung3 K9 zu Art 19; die AutorInnen bleiben an den angegebenen Stellen ebenfalls jegliche Begründung für diese Behauptung schuldig (etwa auch in K8 zu Art 3).

[101] Siehe dazu Lehnert/Pelzer, Der Selbsteintritt der Mitgliedstaaten im Rahmen des EU-Asylzuständigkeitssystems der Dublin II-Verordnung, NVwZ 2010, 613f; Funke-Kaiser, in Fritz/Vormeier, GK-AsylVfG, § 27a Rz 134f; Huber/Göbel-Zimmermann, Ausländer- und AsylR2 (2008) Rz 1886; Hermann, Das Dublin System (2008), 121.

[102] VwGH 20.12.2007, 2004/21/0319; in diesem Sinn auch überzeugend Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht und staatliches Recht3 (2006), 167.

[103] Zustimmend auch Khakzadeh-Leiler, Vorläufiger Rechtsschutz: Zur Schubhaft während eines Vorabentscheidungsverfahrens, migraLex 2009, 9.

[104] Für das Asylverfahren in Österreich ausführlich N. Raschauer, Konsequenzen einer Vorabentscheidung des EuGH für anhängige Asylverfahren, FABL 3/2009-II, 57.

[105] Entscheidung vom 17. August 2010 im Verfahren 2 BvR 2015/09: „Auch die Regelungsanordnungen des Bundesverfassungsgerichts setzen sich über das gesetzliche und mit Verfassungsrang versehene Verbot in § 34 Abs 2 dAsylVfG hinweg, dass in Fällen der vorliegenden Art kein einstweiliger Rechtsschutz nach §§ 80 oder 123 dVwGO gewährt werden darf. In der Praxis führt die derzeitige Praxis dazu, dass das Bundesamt die Rücküberstellung nach Griechenland im Rahmen der Dublin II-Verordnung betreibt und das Bundesverfassungsgericht bei ablehnenden Eilrechtsschutzentscheidungen der Verwaltung regelmäßig Regelungsanordnungen der zitierten Art trifft, so dass die Rückführungen nicht erfolgen dürfen“.

[106] Es darf aber nicht übersehen werden, dass die Entscheidung des VwGH zu einem Zeitpunkt erfolgte, als der Instanzenzug bereits abgeschlossen und das Aufenthaltsverbot bestätigt war.

[107] Nach erfolgter Rückschiebung wären die dem Asylwerber widerfahrenden unmenschlichen Behandlungen nicht mehr wieder gut zu machen.

[108] Art 263 AEUV sieht auch die Möglichkeit einer Nichtigkeitsklage durch den Beschwerten vor, der aber nach ständiger Judikatur „unmittelbar“ (gemäß Art 263 Abs 4 AEUV nicht mehr individuell) durch die bekämpfte Norm (hier die Dublin II-VO) betroffen sein muss.

[109]Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht, Rz 1522 mwN; vgl auch OGH 22.10.2007, 1 Ob 90/07b.

[110] VfSlg 15.766/2000.

[111] Eleos war in der griechischen Mythologie die Personifikation des Mitleides; er hatte auf dem Markt von Athen einen Altar, bei dem Flüchtlinge Zuflucht suchten. Zu den bekannteren dieser Flüchtlinge zählen die Herakliden.

[112] 2009 gab es beim EGMR ca 500 Anträge gemäß Art 39 VerfO EGMR, die Mehrzahl aus der Zeit seit Mai 2009. Der EGMR gab etwa 65 % der Fälle statt und stoppte einstweilig die Rückschiebung nach Griechenland. Siehe UNHCR Information Note on National Practice in the Application of Article 3(2) of the Dublin II Regulation in particular in the context of intended transfers to Greece, p 17.

[113] Zwischen Jänner und Ende April 2010 wurde beim EGMR ca 500 Anträge gemäß Art 39 VerfO EGMR anhängig gemacht, 71 % gab der EMGR statt. Siehe UNHCR Information Note, wie Fußnote 112, p 17.

Österreich hat hingegen allein zwischen Jänner und August 2010 laut www.orf.at/stories/2022228/ 161 Dublin II-Rückschiebungen nach Griechenland durchgeführt.

[114] Siehe die Ausführungen des UVS, GZ 01/8/7292/2010, auf S 13 des Bescheides.

[115] Dike, Tochter des Zeus, galt in der griechischen Mythologie als Verkörperung der Gerechtigkeit.

[116] Themis gehört zum Göttergeschlecht der Titanen und war Göttin der Gerechtigkeit und der Ordnung.

[117] Andernfalls entzieht der UVS – da aus den genannten Gründen die ihm freigestellte Antragstellung zur Pflicht wurde - den Parteien des bei ihm anhängigen Verfahrens den gesetzlichen Richter.

[118] Das Orakel von Delphi war das bedeutendste und berühmteste Orakel. Eine Priesterin, die Pythia, beantworte die Fragen der Menschen im Auftrag von Apollon. Sie saß auf einem hohen Stuhl aus Bronze und war in eine Weihrauchwolke eingehüllt.

[119]  Der High Court of Ireland hat folgende Vorabentscheidungsfragen gestellt:

„1. Is the transferring Member State under Council Regulation (EC) No. 343/2003 obliged to assess the compliance of the receiving Member State with Article 18 of the Charter of Fundamental Rights and Freedoms of the EU, Council Directives 2003/9EC, 2004/83/EC and 2005/85/EC and Council Regulation (EC) No. 343/2003?

2.  If the answer is yes, and if the receiving Member State is found not to be in compliance with one or more of those provisions, is the transferring Member State obliged to accept responsibility for examining the application under Article 3(2) of Council Regulation (EC) No. 343/2003?“

 

Der High Royal Court of Justice hat die Vorabentscheidungsfragen wie folgt formuliert:

 

”1. Does a decision made by a Member State under Article 3(2) of Council Regulation 343/2003 (“the Regulation”) whether to examine a claim for asylum which is not its responsibility under the criteria set out in Chapter III of the Regulation fall within the scope of EU law for the purposes of Article 6 of the Treaty of European Union and/or Article 51 of the Charter of Fundamental Rights of the European Union (“the Charter”)?

If the answer to Question 1 is “yes”:

2. Is the duty of a Member State to observe EU fundamental rights (including the rights set out in Articles 1, 4, 18, 19(2) and 47 of the Charter) discharged where that State sends the asylum seeker to the Member State which Article 3(1) designates as the responsible State in accordance with the criteria set out in Chapter III of the Regulations (“the Responsible State”), regardless of the situation in the Responsible State?

3. In particular, does the obligation to observe EU fundamental rights preclude the operation of a conclusive presumption that the Responsible State will observe (i) the claimant’s fundamental rights under EU law, and/or (ii) the minimum standards imposed by Directive 2003/9/EC (“the Reception Directive”); 2004/83/EC (“the Qualification Directive”) and/or 2005/85/EC (“the Procedures Directive”) (together referred to as “the Directives”)?

4. Alternatively, is a Member State obliged by EU law, and if so, in what circumstances, to exercise the power under Article 3(2) of the Regulation to examine and take responsibility for a claim, where transfer to the Responsible State would expose the claimant to a risk of violation of his fundamental rights, in particular the rights set out in Articles 1, 4, 18, 19(2) and/or 47 of the Charter, and/or to a risk that the minimum standards as set out in the Directives will not be applied to him?

5. Is the scope of the protection conferred upon a person to whom the Regulations applies by the general principles of EU law, and in particular, the rights set out in Articles 1, 18, and 47 of the Charter wider than the protection conferred by Article 3 of the European Convention on Human Rights and Fundamental Freedoms (“the Convention”)?

6. Is it compatible with the rights set out in Article 47 of the Charter for a provision of national law to require a Court, for the purpose of determining whether a person may lawfully be removed to another Member State pursuant to the Regulation, to treat that Member State as a State from which the person will not be sent to another Member State in contravention of his rights pursuant to the Convention or his rights pursuant to the 1951 Convention and 1967 Protocol Relating to the Status of Refugees?

7. Insofar as the preceding questions arise in respect of the obligations of the United Kingdom, are the answers to Questions 2-4 qualified in any respect so as to take account of the Protocol (No. 30) on the application of the Charter to Poland and to the United Kingdom?”

 

[120] UVS Bescheid GZ 01/8/7292/2010 vom 17.8.2010, S 25.

[121] Innenministerin Fekter lehnt aus denselben Gründen die Beachtung der Aufforderung des EGMR vom 27.10.2010, Rückschiebungen derzeit generell nicht mehr durchzuführen, ab.

[122] Die Richter sind Produkte ihrer Zeit, ihre Objektivität wird sie nicht von der Umgebung trennen. Die Richter sollten sich an die Grundwerte halten, auch wenn diese Werte mit der Windrichtung der öffentlichen Ansichten nicht harmonieren, Zhao Bingzhi , Zhang Xinxiang, Die rationale Juridiktion vom Gesichtspunkt der gegenwärtigen Rolle der (chinesischen, Anm. des Verf.) Richter. China Report 157-158/2010.

[123] Manfred Nowak, wie Fußnote 16.

[124] Geschlossene Grenzen und entsprechend scharfe Kontrollen führen zu einem Boom für Schlepperbanden und zu Todesfällen bei riskanten Versuchen die Grenze zu überqueren.

[125] Es waren auch Schlepperbanden, die tausende von jüdischen Flüchtlingen aus der Hölle des Naziregimes weggeführt und dadurch vor dem sicheren Tod gerettet haben. Siehe Michael Palomino http://www.geschichteinchronologie.ch/judentum-aktenlage/hol/6-mio-aufteilung-D.html.

[126] Zu den Verbündeten der USA zählen in Afghanistan Soldaten aus 41 Staaten im Rahmen der Internationalen Sicherheitsunterstützungstruppe, der sog. ISAF, vor allem aber auch die Europäischen Staaten Deutschland, Großbritannien, Frankreich, Italien, Spanien, Rumänien, Estland, Tschechische Republik, Portugal, Norwegen, Finnland, Schweden und Polen.

[127] Schlepperbanden sind nicht grundsätzlich zu verurteilen. Sie leisten den Schutzsuchenden oft gute Dienste. Wenn sie sich rechtswidrig verhalten (z.B. die Not der Flüchtlinge ausnützen und Wucher treiben), sind sie jedoch strafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen.

[128] Manfred Nowak, wie Fußnote 16.

[129] Pablo Picasso hat sein Bild der algerischen Freiheitskämpferin Djamila Boupasha dem Kampf gegen Folter gewidmet. Frankreich hat im Algerienkrieg 1954 bis 1962 unter General Massu systematisch gefoltert  und sich auf das Sicherheitsbedürfnis Frankreichs berufen. Die spätere Amnestie zugunsten der Täter wird heute heftig kritisiert.

[130] Manfred Nowak im Falter, 14.4.2006: “Wir müssen, so seltsam es klingt, das große Ganze sehen. Sobald wir der Polizei die Türe zur Folter öffnen, um ein höheres Gut zu retten, dann entscheidet ein einzelnes Polizeiorgan, was ein höheres Ziel ist. Wenn das absolute Folterverbot relativiert wird, dann wird mehr Unheil in die Welt gesetzt.“

[131] „Migranten werden befektert“, Hans Rauscher, Der Standard, 11.11.2010 (Einserkastl Rau).

[132] „Fekter entscheidet gegen Griechenland-Abschiebestopp“, Der Standard, 16.11.2010, S 10.

[133] Manfred Nowak, wie Fußnote 16.

[134] So auch EU-Kommissarin für Inneres C. Malström, zitiert in NEWS Nr 45/10, S 46.

[135] Als Österreich im Jahr 2003 noch EU Auslandsgrenze war, hat es selbst gegen das Dublin II-Abkommen Stellung bezogen, weil es befürchtete, öfter Erstaufnahmeland zu werden, jetzt sträubt es sich aus egoistischen Eigeninteressen, Griechenland zu entlasten; ebenso Manfred Nowak, wie Fußnote 16.

[136] orf.at, 7.12.2010.

[137] Michael Kehlman / Georg Biron, Der Qualtinger. Ein Porträt. St. Andrä-Wördern: 1995

 

 


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